作者：环中仲裁团队

【导读】

根据《物权法》第179条第2款有关“债权人为抵押权人”的规定，在抵押法律关系中，主债权人应与抵押权人为同一主体。但实务中，基于不同原因，主债权人与抵押权人不一致的情形并不鲜见。在此情形下，抵押权效力如何、在实现抵押权的情形发生时主债权人能否主张行使抵押权？

一、案件索引

审理法院：湖南省岳阳市君山区人民法院

案    号：（2014）君民初字第336号

裁判日期：2014.12.02

当 事 人：原告胡建军、钟新萍；被告王岳明、蔡玲

二、案件情况

2014年3月20日，被告王岳明以借款周转为由与原告胡建军签订一份《借款合同》，合同双方约定：被告王岳明向原告胡建军借款500000元，借款期限自2014年3月20日至2014年4月20日止，借款利率为月息2％，按月付息。若借款方未按合同约定偿还借款本金，自逾期之日至本金偿还之日按合同约定利率上浮3％计收罚息，如因借款方违约未按期还本付息，借款方承担为实现借款债权而支出的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。合同签订当日，原告胡建军以银行转账的方式支付给被告王岳明500000元，被告王岳明同时向原告胡建军出具收款凭据。

2014年3月20日，原告钟新萍与被告王岳明、蔡玲签订《借款抵押合同书》，约定：被告王岳明、蔡玲以其所有的位于岳阳市岳阳楼区王家河办事处王家河社区的房屋权证号为岳房权证岳阳楼区字第××号私有房产作为抵押物。2014年3月26日双方在岳阳市房地产管理局办理抵押登记，他项权证号为岳房他证字岳阳楼区字第101466号，抵押权人为钟新萍，担保债权数额500000元。债权人胡建军、抵押权人钟新萍、债务人（抵押人）王岳明、蔡玲均确认他项权证号为岳房他证字岳阳楼区字第101466号所设定的担保债权是2014年3月20日被告王岳明向原告胡建军借款500000元的此项债权。

2014年4月16日，被告王岳明、蔡玲再次以借款周转为由与原告胡建军签订一份《借款合同》，被告王岳明向原告胡建军借款100000元。合同约定中关于借款期限、借款利率、违约责任等与2014年3月20日双方签订的《借款合同》基本一致。同日，被告王岳明出具收到100000元的收据。上述两笔借款期限届满后，被告王岳明违约，未按合同约定偿还本金及利息。

三、各方观点

（一）原告

原告胡建军、钟新萍诉称：

2014年3月20日，被告王岳明向原告方借款500000元，双方当日签订了《借款合同》，约定借款期限为1个月，自2014年3月20日起至2014年4月20日止，利息按月计收，月息为百分之二，被告未按约定偿还借款本金的，自逾期之日起按合同利率上浮百分之三计收罚息，并约定未按期还本付息的，被告应承担原告为实现债权支出的合理费用。合同签订当日，原告通过转账的方式交付给被告王岳明500000元，被告王岳明出具了收据。

2014年3月20日，被告王岳明、蔡玲与原告钟新萍补签了《借款抵押合同书》，将其名下的所有权证号27528的房屋抵押给原告方，并办理了抵押登记。

2014年4月16日，被告王岳明、蔡玲又向原告方借款100000元，并签订了《借款合同》，被告王岳明出具收据，合同条款与前一合同基本相同。期限届满后两被告严重违约，未按合同约定偿还本金及利息。

故诉来法院请求判令：1、由两被告偿还原告借款本金600000元，其中500000元本金及利息应从抵押财产中优先受偿；2、由两被告支付按合同约定利息月利率2％至债权实现之日的利息，并按合同约定支付罚息；3、由两被告承担律师费代理费及诉讼费。

（二）被告

被告王岳明、蔡玲未作出答辩。

（三）法院

本院认为：

该借款行为系双方的真实意思表示，双方借款合同关系成立，且合法有效。合法的借贷关系受法律保护。借款期限届满后被告王岳明应按约定及时归还借款，现拖欠不还属于违约行为，应承担相应的违约责任。原告诉请主张逾期还款利息的诉请，合法有据，本院予以支持。

关于原告钟新萍与被告王岳明、蔡玲签订《借款抵押合同书》，主债权人与抵押权人不一致，在庭审时，抵押权人钟新萍、债权人胡建军均明确表示他项权证号为岳房他证字岳阳楼区字第101466号所设定的担保债权是2014年3月20日被告王岳明向原告胡建军借款500000元的此项债权，被告王岳明也向本院提交书面材料确认岳房他证字岳阳楼区字第101466号他项权证抵押担保的债权是2014年3月20日被告王岳明向原告胡建军借款500000元的此项债务，结合考虑借款合同及抵押合同的时间一致、数额一致、债权人、抵押权人、抵押人三方已形成一致意见、并已办理抵押登记等实际情况，本院认为2014年3月20日被告王岳明与原告胡建军签订的《借款合同》能够与2014年3月20日原告钟新萍与被告王岳明、蔡玲签订《借款抵押合同书》相对应而成为主合同与从合同关系，原、被告双方已办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》之规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。故对原告主张其中500000元应从抵押财产中优先受偿的诉请予以支持。

被告王岳明、蔡玲俩人系夫妻关系，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的应按夫妻共同债务处理，故对原告主张被告王岳明、蔡玲共同偿还借款及利息的诉请予以支持。二被告经本院传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担由此引起的法律后果。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，判决如下：

一、被告王岳明、蔡玲于本判决生效之日起七日内偿还原告胡建军借款600000元，并偿付原告胡建军借款利息（以500000元为基数，自2014年3月20日起至债务履行完毕之日止，以100000元为基数，自2014年4月16日起至债务履行完毕之日止，按照月利率2％计算）；

二、上述债权中500000元享有从抵押财产中优先受偿的权利；

三、由被告王岳明、蔡玲偿付原告胡建军实现债权而支出律师代理费用20000元。

四、环中观察

通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：

1.《物权法》第179条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”该款系对抵押权基本权利的规定，学者也大都以此作为抵押权的概念界定【如，崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第428页】。同时，根据《物权法》第187条、第188条的规定，抵押权以登记生效为原则、登记对抗为补充。

2.实务中，主债权人与登记抵押权人不一致的情形并不鲜见，原因大抵可归纳为如下两种情形：一、互联网金融行业的发展以及当事人基于特定考量而作出的安排；二、规避登记机关设置的限制条件，如部分登记机关不予自然人办理不动产抵押登记，自然人不得不通过公司来“代持”不动产抵押权。在此情形下，就抵押权的效力问题，司法实践中存在不同看法。如在“唐宁与杨俊玲借款合同纠纷”一审案【（2015）和民一初字第1024号】中，天津市和平区人民法院即指出：“根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，债权人应为抵押权人。而本案中，债权人与抵押权人不一致……故本院无法确认原告对被告所有的津J×××××号名爵牌小轿车享有抵押权，虽被告对该项主张表示认可，但不能因此违反法律强制性规定。”不同意见除本案例外，再如在“重庆兆群投资有限公司与吴长勇,吴长江等借款合同纠纷”一审案【（2014）渝高法民初字第00073号】中，重庆市高级人民法院即认为：“虽然当事人签订的抵押合同和他项权证书均载明抵押权人为富滇银行重庆分行，但因该抵押担保的主债权人为兆群投资公司，且在本案所涉委托贷款法律关系中，富滇银行重庆分行仅为受托贷款人，其行为的法律后果仍应当归于委托贷款人兆群投资公司，富滇银行重庆分行亦在庭审中认可该抵押物权的实际权利人应为兆群投资公司。故兆群投资公司应为该抵押物权的实际权利人，其有权以拍卖、变卖抵押财产所得价款在主债权确定的范围内优先受偿。”

3.上述（2014）渝高法民初字第00073号案实际上通过引入间接代理制度来解决主债权人与登记抵押权人不一致的问题。一般认为，间接代理在我国法项下的规范依据为《合同法》第402条，该条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”但间接代理制度的引入只是在我国现行抵押登记制度尚不完善情况下的权宜之计。而且，径直以间接代理认定委托人即主债权人为实际抵押权人，一则会脱离间接代理制度本身的规范目的和功能，再则会使登记制度的目的落空，置不特定多数第三人的利益于不确定之中。可见，通过引入间接代理制度解决主债权人与抵押权人的不一致，虽然具有一定的现实意义，但终非长久之计。

4.在我国实证法下，“主债权人与登记抵押权人不一致”问题，实际上是登记操作的问题。根据《物权法》第179条第2款有关“债权人为抵押权人”及该法第192条有关“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”的规定，不论是抵押权的设立还是抵押权的转让，主债权人与抵押权人始终应为同一主体。这也应本属登记部门办理抵押登记时进行形式审查的内容之一。至于登记部门以其设置的“拒绝为自然人办理不动产登记”等限制性条件为由不予办理抵押登记的情形，当事人可通过行政诉讼等适当途径予以解决。

5.理论上，主债权人与抵押权人是否必须保持同一是存在争议的【高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第294页】：部分学者主张，传统意义上的抵押权从属于主债权，并与主债权不可分离，因此，不动产抵押权人和债权人必须是同一的；也有学者主张，为使抵押权成为可流通的财产，确有必要承认抵押权人与债权人不同一的情形。