作者：高俊华（海南省高级人民法院）

来源：《人民司法（案例）》、建设工程法律评论（微信公众号）

【裁判要旨】因法律无禁止性规定，备案后的建设工程合同仍然可以转让；根据当事人意思自治原则，在合同转让后，新的合同当事人可以对权利义务重新进行约定，但是需经备案监管且涉及工程质量、安全等方面的内容仍要以备案合同为准；合同转让后的责任承担，应当根据合同转让时的工程进度确定。内容相似的一系列证据，其中部分证据造假，其余证据不宜根据证据规则，以没有证据推翻为由直接采信，而应当审查其是否属实。 

案号　一审：(2014)海南一中民初字第36号 二审：(2016)琼民终171号

【案情】 
　　原告：大庆建筑安装集团有限责任公司(以下简称大庆建筑公司)。
　　被告：朱炫態。
　　被告：海南凯骏房地产开发有限公司(以下简称凯骏公司)。
　　2012年8月30日，大庆建筑安装集团有限责任公司(以下简称大庆建筑公司)作为承包人，朱炫態(新加坡籍，英文名TOO HIN TAY，以下略去英文名，简称朱炫態)为发包人，双方签订了铂湾国际精品酒店施工总承包合同(以下简称总承包合同)，约定由大庆建筑公司承包文昌铂湾国际精品酒店施工工程，工程总建筑面积约14126.49平方米，工程造价为2800万元。总承包合同的违约责任条款约定：“由于任何一方的过错导使本协议不能履行、不能完全履行、迟延履行或者履行不符合约定条件的，由过错方承担责任”、“如果违约方支付的上述违约金不足以弥补守约方的损失的，守约方有权要求违约方进一步补偿”、“本协议所称的损失应包括违约所导致的守约方的实际损失以及可得利益的损失，以及守约方为处理违约事件所发生的包括调查、诉讼、律师等法律费用在内的费用和开支”。该合同已经在文昌市住建局备案。
　　合同签订后，大庆建筑公司如约进场施工。后因朱炫態将该项目总体转包给海南凯骏房地产开发有限公司(以下简称凯骏公司)，2012年12月12日，大庆建筑公司又与凯骏公司签订建设工程施工合同(以下简称施工合同)。
　　施工合同约定以总承包合同为基础，凯骏公司作为发包人，承接该项目的整体施工工程。工程总建筑面积约14126.49平方米。施工合同通用条款第26条约定了工程款(进度款)的支付：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款(进度款)同时期结算”、“发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，可与承包人签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息”、“发包人不按合同约定付款，……由发包人承担违约责任”。通用条款第35条约定：发包人不按时支付工程预付款、工程款(导致施工无法进行)，无正当理由不支付工程竣工结算价款，不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定赔偿损失的计算方法或发包人应当支付违约金的数额或计算方法，但专用条款部分却无相应的内容。在施工合同的专用条款第19条约定支付的时间和方式为：“1)主体九层以下部分先由大庆建筑公司垫资，到地上主体八层楼面砼全部施工完成后支付主体八层以下结构工程款总额的80%；2)主体九层以上部分按月进度支付，即上月工程量经凯骏公司、监理核准后在次月5日前(节假日顺延)支付已完成工程量总额的80%……；33%保修金按国家有关保修办法执行，期满后5天结算”。
　　2013年5月20日，朱炫態与凯骏公司签订一份铂湾国际精品酒店项目转让合同，将涉案项目转让给凯骏公司，并通知文昌市规划局。凯骏公司称已经为此向朱炫態支付转让款。此前，所有土地规划报建等相关手续均以朱炫態名义办理，由于相关报建手续等未完全变更至凯骏公司名下，大庆建筑公司与凯骏公司签订的施工合同无法在住建局备案。
　　大庆建筑公司按时施工，但因凯骏公司未按工程进度给付工程款，工程自2013年6月停工。2013年10月31日，大庆建筑公司与凯骏公司签订一份补充协议，约定双方就凯骏公司未向大庆建筑公司支付工程款约500万元造成自2013年6月停工至今，经双方多次磋商形成共识，达成以下补充协议：一、双方一致确认至签订补充协议之日，凯骏公司共拖欠工程款约500万元，应补偿大庆建筑公司停窝工费用130万元整……。二、1.凯骏公司承诺在大庆建筑公司复工之日起10个工作日内向大庆建筑公司支付欠付的工程款200万元整。2.凯骏公司承诺在支付第一笔款项之日起一个月内向大庆建筑公司支付拖欠的工程款300万元整。3.凯骏公司承诺于2014年1月10日前向大庆建筑公司支付总工程进度款的80%，不少于200万元整(包含未支付的停窝工费用130万元)，剩余进度款按照主合同执行。
　　……七、违约责任：1.如凯骏公司未按上述第二条支付资金计划中的第1、2、3款中任何一款的约定支付拖欠的工程款及停窝工费用，凯骏公司应承担违约责任并向大庆建筑公司支付拖欠的工程款总额10%的违约金，同时，大庆建筑公司有权停工、解除总承包合同；……八、本补充协议及附件生效后与总承包合同具有同等法律效力。以上补充协议签定后，凯骏公司仍无法按补充协议支付大庆建筑公司工程款。现项目主体工程均已完工，而凯骏公司无法如约按工程进度支付工程款，大庆建筑公司多次找凯骏公司协商未果，为此起诉。
　　一审法院委托鉴定机构对已完工工程量及造价进行鉴定，得出造价总额为20627871.97元。
　　大庆建筑公司承认凯骏公司已经在2014年1月17日之前支付1170万元工程款及水电费318882.13元给大庆建筑公司，还认可该公司未实际支付律师费给委托代理人。
　　大庆建筑公司一审起诉请求：
　　一、朱炫態与凯骏公司共同支付大庆建筑公司拖欠的工程款1046万元，停、窝工费用1574300元、违约金133万元；二、朱炫態与凯骏公司共同向大庆建筑公司支付处理其违约事件而产生的律师费80万元(按诉讼标的5%计算)；三、朱炫態与凯骏公司对上述诉求承担连带责任；四、继续履行与大庆建筑公司签订的建设工程施工合同；五、承担本案的诉讼费、鉴定费、财产保全费。后经一审法院释明，各方均同意解除合同。

【审判】
　　海南省第一中级人民法院一审认为：当事人签订的总承包合同与施工合同，未违反法律规定且经当地行政管理部门备案登记，属有效合同。凯骏公司未如约按工程进度支付工程款属于违约，应承担相应的违约责任，即支付工程款和违约金。判决：一、凯骏公司与朱炫態在判决生效之日起100内共同向大庆建筑公司支付拖欠的工程款8608989.84元及利息，利息按中国人民银行同期1年期贷款基准利率计算，自2014年1月30日起计至付清之日止；二、凯骏公司与朱炫態在判决生效之日起10日内共同支付给大庆建筑公司违约金860898.98元，逾期按中国人民银行贷款基准利率计算利息，自逾期之日起计至付清之日止；三、朱炫態与凯骏公司对上述第一、二项债务互负连带责任；四、解除双方签订的总承包合同与施工合同；五、驳回大庆建筑公司其他诉讼请求。
　　朱炫態与凯骏公司不服，上诉于海南省高级法院，请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四项。二、判决驳回大庆建筑公司全部诉讼请求。三、判决大庆建筑公司承担一、二审全部诉讼、鉴定费用。
　　二审期间，凯骏公司提交了15份工程量签证单，并认为该证据系经过三方签章确认的，拟证明涉案项目工程款应为299238.25元。二审期间，鉴定机构对这15份签证单进行了重新鉴定。双方当事人一致认可鉴定意见。凯骏公司认为大庆建筑公司一审提交的32份工程量签证单有15份系造假，这32份签证单内容相似，部分造假足以证明其余签证亦造假，且监理公司无权确认工程量，二审新证据15份工程量签证单足以推翻其余工程量签证单。
　　大庆建筑公司认为，根据证据规则，如果当事人没有证据推翻剩余签证单，则应予采信。
　　为核实签证所涉工程量的问题，二审法院于2012年10月21日组织了现场勘验。鉴定机构根据现场勘验情况，于2016年10月26日重新作出了永道鉴字2016第005号鉴定报告，载明：涉案项目已完工部分的工程量及造价总额为19791382.26元。其中，主体工程为15300243.86元，安装工程为292506.96元，签证工程为1398631.44元(含二审15份新签证196990.94元+其余签证1201640.5元)，窝工补偿130万元，基坑支护包干费用150万元。
　　二审法院认为，该鉴定意见全面考虑了当事人提出的各种质疑与法院提请注意的相关情节，在当事人未提出足够证据推翻的情况下，应予采信。综上，一审判决认定部分事实有误，导致判决结果不当，予以改判。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持(2014)海南一中民初字第36号民事判决第四项、第五项，即维持“解除原告大庆建筑集团有限责任公司与被告朱炫態签订的铂湾精品酒店施工总承包合同，同时解除原告大庆建筑安装集团有限责任公司与被告海南凯骏房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同”、“驳回原告大庆建筑安装集团有限责任公司其他诉讼请求”；二、撤销(2014)海南一中民初字第36号民事判决第一项、第二项、第三项，即撤销“被告海南凯骏房地产开发有限公司与被告朱炫態在判决生效之日起10日内共同向原告大庆建筑安装集团有限责任公司支付拖欠的工程款8608989.84元及利息”、“被告海南凯骏房地产开发有限公司与被告朱炫態在判决生效之日起10日内共同支付给原告大庆建筑安装集团有限责任公司违约金860898.98元”、“被告朱炫態与被告海南凯骏房地产开发有限公司对上述第一、二项债务互负连带责任”；三、海南凯骏房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付大庆建筑安装集团有限责任公司工程款7178758.66元及利息，利息按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算，自2014年1月30日起计至付清之日止；四、海南凯骏房地产开发有限公司本判决生效之日起10日内支付大庆建筑安装集团有限责任公司违约金50万元。

【评析】
　　本案实质是发包人将其关于涉案项目的权利义务概括转让引起的争议。本案明确了以下问题：
　　一、备案后的建设工程合同是否可以转让。

　　建设工程合同不同于普通合同转让之处是须在行政主管部门进行备案，这便会引起不同于普通合同转让的争议。如果建设工程合同未经备案，发包方便将所涉项目转让，转让后必须备案，或者转让前后都进行了备案，这两种情形下，不会产生究竟以哪一份合同为准的纠纷。在第一种情况下，肯定是以备案合同为准，在第二种情况下，以第二份合同为准。本案争议的特殊之处就在于签订在先的合同业经备案，公信力较高，签订在后的合同由于发包方未完成变更登记的手续而无法备案，但也是当事人真实的意思表示。那么，后一份合同是否会由于前一份合同经过备案而不得转让，因此而无效呢？根据合同法第七十九条之规定，只有下列情形，债权人不得转让其合同权利：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。而本案所涉建设项目转让并不属于上述情形。同时，建设工程合同备案的主要目的是保证工程的安全、质量，只要不涉及工程安全与质量等方面的问题，不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益，根据契约自由、意思自治等民法与合同法原则，朱炫態有权将项目转让。
　　本案是发包方将项目转让，如果是施工单位转让项目，则还需要满足相应的资质要求等其他法定条件。
　　二、合同转让之后，究竟以哪一份合同作为确定当事人权利义务的依据？

　　本案的第一份合同经过备案，签订在后的合同也是当事人真实的意思表示，前后两份合同均为有效合同，但两合同约定内容并不完全一致，这就会产生冲突。在发生争议时，当事人肯定会各自主张对自己有利的合同内容作为解决纠纷的依据，可能两份合同都有部分对自己有利，都有部分对自己不利，从而发生不知以哪一份合同为准的情况。特别是本案中，双方还签订了补充协议，可以算是第三份合同，也需要认定其效力。解决这一问题，同样根据当事人意思自治原则，在合同转让后，当事人可以对权利义务重新进行约定，但是需经备案监管的，涉及工程质量、安全等方面的内容仍要以备案合同为准，不得随意变更。因此，确定当事人支付工程款数额、进度、违约责任等可由当事人意思自治决定的争议时，应当以当事人最新的意思表示为准，但解决工程质量、安全等涉及公共利益、第三人利益等责任时，应当遵循备案条款。另外，对于后一份合同缺失相关内容的，特别是在当事人约定以备案合同为基础的条件下，仍可以参考备案合同。这样处理才能兼顾合同备案的效力与当事人的意思自治。施工合同约定了扣除工程质量保修金，应予扣除。补充协议确定的500万元工程款的违约责任、对于剩余工程进度款等采用补充协议。对于补充协议之后的剩余工程款的违约责任，由于补充协议没有约定，则应采用施工合同的约定，但施工合同对于违约责任没有约定，则参考总承包合同。总承包合同的违约责任条款约定违约损失包括守约方的实际损失、可得利益损失以及律师费。如果这些费用实际发生，则应予支持。
　　三、合同转让后的责任分担，即朱炫態是否与凯骏公司承担连带责任或共同责任的问题。

　　连带责任的成立需要有法律的规定或者当事人的约定，而本案不存在法律规定或当事人约定的连带责任。本案争议所涉问题实际是发包方将其合同权利义务概括转让后的责任问题，朱炫態的责任应依据合同法规定的合同权利义务转让来确定。关于朱炫態与凯骏公司是否成立共同责任，因本案不涉及工程质量、安全，国家利益、社会公共利益及第三人利益等问题，在项目转让后签订的施工合同中未对朱炫態承担责任进行特别约定，因此，朱炫態是否承担责任要根据项目转让时的进度来确定。朱炫態是在项目没有开发的情况下将整个合同项目转让的，凯骏公司也承认向朱炫態支付了转让款，实际履行合同的一直是凯骏公司。而且，涉案项目的土地证与规划手续已经陆续办理至凯骏公司名下，因此，付款义务与支付违约金义务应由凯骏公司承担。大庆建筑公司主张朱炫態与凯骏公司共同承担责任，不予支持。相反，如果有证据证明转让前的建设单位是在项目建设完成了一定进度的情况下才向后来的建设单位转让项目，且前面的建设单位并未结清前面的工程款，则可能存在前后两个建设单位承担共同责任的问题。
　　另外，本案对于证据的认定还有一个值得注意的问题。大庆建筑公司一审提交了32份工程量签证单，凯骏公司二审提交了15份新的工程量签证单，证明一审32份工程量签证单中的15份系伪造。因这32份工程量签证单内容与形式相似，性质相同，属于类似证据。这种情况下，有部分证据被证明系造假，且剩余签证单没有凯骏公司签章确认，只有大庆建筑公司与监理公司的签章。对于剩余的证据，是否能够直接根据证据规则之规定，没有证据推翻现有证据的，应予采信，还是因没有三方签字而不予认可？
　　法院认为对于剩余工程量签证，既不能仅以凯骏公司未签字而认定无效，但由于前15份工程量签证存在造假，也不宜直接采信其余工程量签证。应当结合现场勘验及其他证据认定剩余签证所代表的工程量是否确实发生。而且，最初提交签证作为证据的大庆建筑公司最终认可了法院的做法与数额认定。