疫情专题
【疫情影响之法律研究专栏】十三、新冠状肺炎对商务合同履行的影响及建议
【疫情影响之法律研究专栏】（十三）
新冠状肺炎对商务合同履行的影响及建议
涂显亚
前 言
海南国际仲裁院作为海南省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，针对疫情影响合同履行等法律问题迅速组织开展专题调研。2月11日，我院向海内外全体仲裁员发出调研通知，号召广大仲裁员勇于担当，积极开展调研活动。许多仲裁员克服困难，立足本行业、领域实际，认真开展调查研究，所提交的调研成果对引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，促进经济社会平稳有序健康发展，具有较强的参考价值。我院从中遴选部分优秀调研成果，自2月20日起陆续发布。在此基础上，我院将持续深入推进对疫情影响合同履行等相关法律问题的综合分析研究，以期为我国抗击疫情、快速恢复生产生活秩序、推动海南自贸港建设提供更加优质高效的法律服务。
摘 要
自新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发以来，党中央、国务院以及各省市地方政府为防止疫情扩散和蔓延，保障人民群众的身体健康和生命安全，针对这一突发公共卫生事件，采取了一系列紧急应对措施，各地政府也纷纷启动突发公共卫生事件一级响应，实行最严格的科学防控措施。2020年1月31日凌晨，世界卫生组织宣布此次新型冠状病毒疫情划入“国际关注的突发公共卫生事件”。来势汹汹的武汉新型冠状肺炎给商务合同的履行带来了一系列影响，本文将从不可抗力因素及情势变更制度的角度出发，结合实务中常见的几种商务合同类型分析新冠状肺炎对合同履行的影响，并提出相关建议。
一、新冠状肺炎与不可抗力的相关问题
（一）不可抗力的概念及法律规定
所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通常法律上理解不可抗力包括自然灾害、政府行为、社会异常现象。
目前，我国对不可抗力的规定可参考《民法总则》、《民法通则》和《合同法》。其中，《民法总则》第一百八十条、《民法通则》第一百五十三条以及《合同法》第一百一十七条第二款对不可抗力进行了相同的定义：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。根据《合同法》第九十四条的规定，因不可抗力致使合同目的无法实现的，合同双方当事人均有权解除合同。此种解除权属于法定解除权，且双方当事人对因合同解除产生的损害均不负有赔偿责任，但当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
（二）新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力
本次新型冠状肺炎具有高度人际传播性质，自武汉首例病例出现以来，新冠状肺炎在全国，乃至全球范围内快速传播，全国各地新冠状肺炎每日确诊人数呈高速增长趋势。为了有效控制疫情，国家各级政府采取了包括关停网吧、电影院、歌厅舞厅等娱乐场所；取消、减少往返部分城市的航班；春节假期延长至2月2日，部分省市和地区政府通知延迟复工不早于2月9日24时等限制措施，这些措施无疑给商务合同的履行造成了不同程度的影响。
纵观本次疫情及因疫情而采取的政府限制性措施，同时兼具了灾害、政府行为、异常现象的性质，无法预见、避免和自行克服。本次疫情与当年“非典”的情况基本一致，均系一种突发的异常事件，纵观“非典”时期的法院案例，大部分法院还是认定当年的“非典”疫情构成不可抗力。北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》的调研文章中认为，“SARS从爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法。因此，至少在目前，这种异常事件是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害”。借鉴于此，此次的新冠肺炎疫情及管制措施属于不可抗力。
另外，全国人大常委会法治工作委员会发言人、研究室主任臧铁伟在2020年2月10日接受采访时也表示“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。
二、新冠状肺炎与情势变更的相关问题
（一）情势变更的概念及法律规定
所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。《合同法司法解释二》第二十六条对情势变更制度作了具体的规定。
情势变更制度与不可抗力因素虽然均系合同履行的阻却事由，但二者仍有区别：首先，就严重程度而言，不可抗力通常更为严重，通常构成履行不能，而情势变更相对较轻，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。其次，就表现形式而言，不可抗力通常表现为地震、台风、洪水、海啸、旱灾等自然灾害，也包括社会事件，如战争、暴动等。而情势变更通常表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等。最后，就法律后果而言，不可抗力系法定的免责和合同解除事由，只要不可抗力发生后，即可发生法律上的后果，无须征得对方当事人同意，亦无需司法介入。而情势变更情形下的变更或解除合同，当事人不能自行决定，须申请人民法院或仲裁机构决定。
（二）当事人可援引情势变更制度
不可抗力固然可以全部或部分免除合同当事人不能履行合同义务的责任，但无论是部分免除责任亦或是全部免除责任，均系建立在不可抗力因素导致合同无法履行的前提之上。在实践中，虽然疫情构成不可抗力，但对于疫情期间可以履行的合同，法院和仲裁机构出于维护合同关系的稳定性，以及市场交易的良好秩序，一般更倾向于鼓励合同继续履行，而非轻易支持合同一方当事人要求解除合同的主张。即本次疫情的发生并不必然导致合同无法履行，若疫情发生不影响合同履行，合同当事人仍应按照合同的约定履行合同义务。但若疫情的发生虽然未直接导致合同无法履行，但是因疫情防控的原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的时，当事人可以援引情势变更制度，以维护自身的合法权益。例如，在疫情发生之前，双方当事人已签署的买卖合同所约定的履行期在政府规定的延长假期及复工之内，属于不可抗力，卖方在此期间内迟延履行可主张因不可抗力而免责。但若合同约定的履行期在政府规定的延长假期及复工之后，而卖方确因停工等因疫情客观原因导致无法按时履行合同义务，而主张不可抗力又显得牵强时，可以考虑援引情势变更制度免责。
三、新冠状肺炎对各类商务合同履行的影响
新冠状肺炎爆发至今，全国各级政府相继出台了各种措施防止感染扩散，包括1月23日起关闭武汉外出通道、延长春节假期、部分省市和地区政府通知延迟复工不早于2月9日24时、全国32个省市启动重大突发公共卫生事件一级响应等。这些措施无疑给商务合同的履行造成了不同程度的影响，本文将从商品房买卖合同、建设工程施工合同、建设工程设计合同几类常见的商务合同类型为视角，分析本次疫情给商务合同履行造成的影响。
（一）商品房买卖合同
在新冠状肺炎疫情的客观环境和政府管制下，房地产建设项目短期内无法正常复工，工期的延长也将导致房屋交付受到影响，以致于部分商品房项目不能如期交付。如前所述，在新冠肺炎疫情爆发前，开发商与购房者在签订《商品房买卖合同》时均不可能预见将发生疫情，也不可能采取任何措施避免和克服疫情的发生，并且疫情发生后国家及地方要求迟延复工的决定和相关措施也是开发商在签约时不能预见、避免和克服的、亦不可归责于双方当事人。从构成要素上看，新冠肺炎疫情应构成不可抗力及情势变更。
作为开发企业，要援引不可抗力或情势变更对逾期交付进行抗辩的，需要证明不可抗力事件及客观因素导致其客观上不能按照合同约定履行交付房屋的义务，这就需要证明因果关系。因此还不能笼统地说本次新冠肺炎疫情是否影响到开发商履行交付义务，需要结合各地采取的不同措施进行因果关系的证明分析。
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中规定的可以援引不可抗力处理的具体情形为“政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行”，该通知强调的是行政措施需直接导致合同不能履行才能免责。对于开发商交付房屋来说，通常情况下直接导致其不能交付的情形较少且发生概率较低，比如约定需要政府相关部门验收、备案或者颁发许可证等方能交付的，房屋被政府征收、征用的，房屋毁损、灭失的。更多的情况是停工所导致的工期延误，进而影响到房屋的交付，比如施工单位延期复工、施工人员分期复工、或者特定建筑物资的采购受限导致无法施工等。这些情况都未直接导致开发商不能交付，在这些情况下是否可以免责就会存在争议。我们认为疫情或政府措施导致开发商不能交付房屋的可以免责，导致工程停工是否可以免责需要根据对施工的影响及该影响是否难以克服进行综合判断。
但是，如果开发商已经存在逾期交付的，此时再发生疫情，即使在疫情发生期间开发商无法完成交付的义务，在此期间开发商亦不能免责。
（二）建设工程施工合同
疫情影响施工合同履行的因素可能有：停工、劳动力不足支撑全面复工、因运输导致材料和设备迟延、部分建筑材料价格大幅上涨、因采取响应措施而增加的成本。
判断上述因素是否足以适用不可抗力和情势变更条款需综合考虑以下因素：
1、停工和不能复工的时间。有文件规定的停工时间容易判断，但通常不足以单独构成对合同履行的影响，比如北京市住建委于29日发布《关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求全市房屋建筑和市政基础设施工程不早于2月9日24点复工或新开工，此文件肯定构成停工条件，但如仅计算此期限比正常春节假期推迟约10天，并施工合同的工期通常已考虑春节假期和施工人员复工惯例，仅此停工期限尚不应构成不可抗力对合同履行的影响。但如果其后因疫情和管制措施的持续影响，导致施工人员无法返岗或重要材料和设备无法采购或运输，或因工地发生疫情被关闭等而产生的停工、窝工或怠工，超过合理期限则可能构成不可抗力影响。
2、建筑材料的上涨要构成对合同履行的影响必须超过合理范围。判断合理范围可以看合同中是否有约定，通常在固定综合单价计价的合同中会约定可调整价格的价格风险范围。如果是固定总价合同，也并非完全不可以调整，此时就可以看合同或投标文件中的计价清单，如果其中有预估材料费等，可以参照比较价格上涨幅度，亦可以比较市场价格上涨幅度。
3、判断停窝工、抢工、价格变更和费用增加等是否足以导致施工合同调整的综合标准，是至少保证施工企业不亏本或微小盈利，否则将难以维持施工企业作为劳务为主的服务方式。故即使有的施工合同中约定“不可抗力亦不调整合同价格”等，法院、仲裁机构会据此考虑施工企业应承担的风险，但如果该风险明显突破了施工企业成本，法院、仲裁机构也不会适用该合同条款。
（三）建设工程设计合同
鉴于设计合同的性质与其他与施工现场状况结合较为紧密的施工合同、采购合同等不同，在肺炎疫情影响下，设计合同受到的影响相对较小，设计中部分工作仍可由设计人员远程完成，设计人应及时充分与总承包方及业主沟通复工情况及工程进度，合理安排设计工作进度。但这并不意味着可以完全排除在特殊情况下设计合同延期履行或无法履行的风险，根据住建部《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF—2015—0210）第15条规定的不可抗力处理规范，在肺炎疫情下若设计方与总承包方所签订的设计合同亦受到该不可抗力的影响，设计方应收集证明不可抗力发生及造成损失的证据，并及时统计所造成的损失。另外，设计方还应注意除通知总承包方不可抗力发生并提供必要证明之外，不可抗力持续发生的，还应及时向总承包方提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后及时提交最终报告及有关资料，对于不可抗力发生前已完成的工程设计成果，总承包人仍应按照合同约定向设计方支付。
四、关于诉讼（仲裁）时效问题
在肺炎疫情期间，因企业无法复工或司法机关暂停受理案件等影响，企业可能面临诉讼（仲裁）时效过期问题。如前所述，本次疫情可认定为不可抗力，不可抗力是导致诉讼时效中止和延长的法定事由，但不能导致诉讼时效中断。
根据《民法总则》第一百九十四条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力不能行使请求权的，诉讼时效中止。中止的法定事由须存在或发生于时效期间的最后六个月。中止事由发生在诉讼时效期间最后六个月之前，但持续到最后六个月时仍然存在，则应在最后六个月时中止诉讼时效的进行。
诉讼时效期间延长是指因特殊情况，法院对已经完成的诉讼时效期间给予的延展。延长的条件包括1、诉讼时效期间届满；2、权利人在时效期间内未行使权利确有正当理由；3、是否延长由法院决定；4、决定延长的期间必须适当。而不可抗力可以作为未行使权利的正当理由。
诉讼时效中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。诉讼期间中断的法定事由：1、权利人向义务人提出履行请求；2、义务人同意履行义务；3、权利人提起诉讼或者申请仲裁；4、与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
五、新冠状病毒对商务合同影响的建议
（一）当事人可采取的措施
从目前的情况看，疫情的持续时间可能仍然延续。为应对疫情带来的不良影响，尽量减少损失，共渡难关，对此，合同当事人可采取以下措施。
1、对于处于缔约期尚未正式签订的合同，建议先行中止协商，或在合同条款中充分考虑疫情可能带来的影响及处理原则。
2、对已签订合同的条款进行全面梳理，审查合同中是否存在不可抗力的排除条款。在确定不可抗力的条款后，以书面形式及时告知合同相对方因不可抗力造成的合同履行不能或履行困难的情况，采取积极措施避免损失影响的扩大。
3、对正在履行的合同，当事人应自查是否存在迟延履行的负面影响因素，避免因迟延履行造成不可抗力事件的不能适用。
4、合同各方当事人应当审慎客观的评估合同的履情况，以及不可抗力对各方可能造成的影响，注意收集相关证据，综合政府发布的疫情防控通知和规定以及是否直接影响合同目的实现或对合同履行产生的障碍，最终判断是否继续履行合同还是终止合同。
5、因不可抗力不能履行义务的当事人应妥善履行通知及证明义务。虽然疫情发生属于全国性的，属于公知范畴，但根据《合同法》第一百一十八条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，在不可抗力发生且影响合同履行时，当事人应及时以合理的方式通知合同相对方，通知应尽量采书面方式，且妥善保存好通知送达的相应凭证。例如，在建设工程施工合同中，房地产企业应要求施工单位、供货单位、运输单位和监理单位尽量配合出具相关证明文件，以便留存。
6、认真梳理面临的经济纠纷，企业如果因为疫情超过了诉讼时效，可以向法院主张因不可抗力导致的诉讼时效中止或者请求诉讼时效延长，但应注意存在可通过网上立案、网上处理缴费等司法事宜、通过邮寄方式递送材料等情况下，可能无法据此主张肺炎疫情构成无法行权而诉讼时效中止事由的风险。如果还没有超过诉讼时效，当事人可以按以下方式主张权利来中断诉讼时效：当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人;对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。
（二）仲裁机构审理因疫情影响商务合同履行相关纠纷的注意事项
新型冠状病毒感染肺炎疫情发生以来，最高人民法院及全国各地法院均结合人民法院工作实际，结合当前的疫情形势发布相关指导意见，笔者进行梳理如下：
1、对于疫情防控不影响合同履行的，应鼓励当事人继续按合同约定履行合同义务，当事人主张解除合同的，一般不予支持。
2、若因疫情防控继续履行对一方当事人明显不公平或者合同目的不能实现的，当事人请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同的，根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》等规定对相关情况进行认定。
3、确因政府及相关部门为防控疫情而采取的行政措施导致合同无法履行的，当事人主张减轻或者免除自身法律责任的，依照《合同法》第一百一十七、一百一十八条有关的不可抗力的规定妥善处理。
4、当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，应当要求当事人提供其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失的相关证据。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，对扩大部分的损失要求赔偿的，不予支持。
5、确因执行疫情防控所需，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。对于疫情防控期间订立的合同，且防控未发生实质性变化，当事人以疫情防控为由，主张顺延工期的，一般不予支持。
6、对于因劳动者返程延迟等与本次疫情防控相关原因导致工期延误的，承包人应及时向发包人提出顺延工期的申请。双方若对是否属于工期顺延存在争议的，应依据工程签证等证据依法确定是否免除延误责任。
7、对于房屋租赁合同，若租赁房屋因疫情防控无法使用，承租人要求顺延租期、减免租金的，在租赁房屋无法使用不可归责于承租人和出租人的情况下，可根据公平原则合理分担因疫情导致的不利后果。承租人以此要求解除租赁合同的，一般不予支持。
8、确因疫情防控导致旅游合同、餐饮合同、住宿合同等无法履行的，可根据约定变更或解除合同，没有约定的鼓励和支持双方当事人协商解决，经济损失按公平原则合理分担。
9、对于疫情不影响履行的消费合同、买卖合同，服务方或商品提供方主张疫情影响要求增加服务、商品价款的，一般不予支持。
10、对于口罩、防护服、消毒用品等疫情防控紧缺的物资买卖合同，虽然合同成立在先，但受政府调配而迟延发货，买受人要求出卖人承担违约责任的，一般不予支持。
作者：涂显亚
海南方圆律师事务所主任，海南国际仲裁院仲裁员。并兼任海南律师协会副会长、海南省省级人民监督员、海南海汽集团股份有限公司、海南神农科技股份有限公司独立董事等社会职务。2018年带领海南方圆律师事务所设立儋州分所。涂显亚律师连续多年荣获海南省司法厅“诚信律师”称号,曾被海口市司法局授予“突出贡献奖”。曾担任海南省第四届人大代表、海南省政府法律顾问团成员、海口市人民政府法律顾问团成员、海南政法职业学院客座教授。
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