【疫情影响之法律研究专栏】（二十二） 

关于“新冠肺炎”疫情对建设工程施工合同履行影响的法律分析及处理建议

王龙兴

前   言

海南国际仲裁院作为海南省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，针对疫情影响合同履行等法律问题迅速组织开展专题调研。2月11日，我院向海内外全体仲裁员发出调研通知，号召广大仲裁员勇于担当，积极开展调研活动。许多仲裁员克服困难，立足本行业、领域实际，认真开展调查研究，所提交的调研成果对引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，促进经济社会平稳有序健康发展，具有较强的参考价值。我院从中遴选部分优秀调研成果，自2月20日起陆续发布。在此基础上，我院将持续深入推进对疫情影响合同履行等相关法律问题的综合分析研究，以期为我国抗击疫情、快速恢复生产生活秩序、推动海南自贸港建设提供更加优质高效的法律服务。

摘   要

2020年新春，新型冠状病毒肺炎疫情爆发，抗“疫”之战打响，全国31个省、自治区、直辖市先后启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级应急响应，分别采取多项严格的防控策略和应对措施，举全国之力抗击疫情。随着疫情的发展，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电[2020]1号），将2020年春节假期延长至2月2日。

2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时明确指出：“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

笔者浸润建筑房地产行业领域多年，本次疫情中，笔者的不少客户向笔者咨询了建设工程施工合同的履行问题，借着此次贵院（委）组织的“疫情对合同履行影响”的调研，笔者以相关客户提出的实际问题为基础，结合相关规定和案例，以及笔者的实践经验进行分析，并提出笔者的建议。

一、工期是否可以顺延？

问题的提出：

笔者的某客户系北京市某在建工程的发包人，该项目承包人计划在春节假期结束后立即复工（正月初七），但因“新冠肺炎”疫情爆发，春节假期延长至2月2日（正月初九），同时，各地因疫情防控需要，分别采取不同程度的交通管制及隔离措施，工人返程受阻，导致项目不能按原计划复工，为此，该项目承包人提出顺延工期的申请。

鉴于此，该客户询问笔者，承包人申请顺延工期是否有相关依据，工期是否应予以顺延？

具体分析：

首先要说明的是，笔者的该客户与该工程的承包人使用的是《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》（以下简称为“《17示范文本》”）。

《17示范文本》通用条款第17.1款约定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

通用条款第17.3.2（4）目约定：“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；”

根据上述约定可知，“瘟疫”是合同明确约定的不可抗力情形之一，并且合同中明确约定，因不可抗力影响承包人履行合同约定义务，已经引起或将引起工期延误的，工期予以顺延。据此可以看出，本事宜中，承包人因不可抗力发生，申请顺延工期，具有相应的合同依据。

需要进一步思考的是，如果施工合同并没有明确约定不可抗力可以顺延工期，那么，承包人是否可以依据法律规定，主张免除工期延误的责任？笔者认为，承包人可以根据《合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”的规定，主张免除因不可抗力导致工期延误的违约责任。

另外，笔者检索了“非典”时期的相关案例，亦支持“因疫情原因可以相应延长工期”的结论。例如：

上诉人南京机电产业（集团）有限公司与被上诉人江苏平潮建筑安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案（[2019]苏01民终6726号）二审民事判决书载明：“一审法院认为，2003年上半年的“非典”疫情系突发情况，对正常的生产、生活秩序确有不利影响，平潮公司主张疫情是导致工期迟延的原因之一，予以采信。二审法院认为，关于平潮公司施工是否延误工期及承担违约责任的问题，因机电公司对案涉工程多个项目进行了分包，分包的塑钢门窗、进户门、阳台栏杆、屋面防水等工程施工单位提交的分项工程验收申请时间均在合同约定的竣工日期之后，且平潮公司在一审中提供了多份通过机电公司、监理单位催促分包项目施工单位加紧施工的证据，结合2003年上半年的“非典”疫情对正常施工的影响，故上诉人机电公司关于平潮公司施工延误工期应承担违约责任的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。”

但需要说明的是，在考虑工期是否可以顺延时，笔者认为，还应注意排除以下例外情况。一、疫情并未对工期造成实质性影响。实践中很多建设工程原本计划复工时间就迟于春节假期（例如，据笔者所知，东北地区大部分的复工时间在3月份，即使没有本次疫情，其也不会在2月上旬、中旬复工），此时就应考虑疫情对工期造成实质性影响的时间，如工程能够按照原计划复工，则工期不应予以顺延。二、疫情是在承包人延误工期后发生。根据《合同法》第一百一十七条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”的规定，如果承包人因自身原因导致工期延误后，疫情才发生的，不能免除承包人的责任。

结论及建议：

综上分析，笔者认为，因疫情这一不可抗力因素，导致工期延误的，工期一般应按照因疫情影响的天数进行顺延。

需要注意的是，建设工程施工合同中对于“不可抗力通知”、“不可抗力持续天数的举证”、“工期变更”等有明确约定的，合同双方应按照施工合同约定的程序和内容进行工期变更签证，避免出现不必要的争议。

如因本次疫情对工期的影响产生争议，笔者建议，裁判机构应本着事实求是的态度，结合工程所在地的有关政策文件（如复工时间通知等）、工程实际情况，合法合理地确定工期是否可以顺延、具体顺延多少天。

二、建设费用增加应如何承担？

问题的提出：

同样是上个问题的客户询问笔者，受疫情影响，除延长工期外，该项目的承包人还提出，项目复工后可能会因疫情防控的需要，增加疫情防控相关费用的支出，例如防疫物资的采购费用，此外，人材机价格、管理费用可能会有所上涨，导致施工成本增加。

鉴于此，该客户询问笔者，建设费用增加的风险应如何分担？

具体分析：

《17示范文本》通用条款17.3.2约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

通用条款第11.1约定“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。”

根据《17示范文本》的上述约定，笔者认为，针对疫情导致项目建设费用增加问题，首先应考虑双方在建设工程施工合同中，是否有对不可抗力事件发生后，费用增加承担原则的约定，以及对价格调整机制的约定。如双方在合同中已有明确约定，应按照有约从约的原则处理。如合同中没有约定，或存在约定不明的情况，可考虑如下处理路径。

1、参考“非典”时期的有关文件，按照公平原则处理

   “非典”时期，最高人民法院曾出台《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）（已失效），明确由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。目前，最高人民法院尚未针对本次疫情出台相关的规定，但笔者认为，“非典”时期的实践经验，对处理本次疫情引发的有关纠纷，具有借鉴意义。根据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，发包人与承包人可对合同未涉及的费用承担问题进行补充约定，根据公平原则，各自按一定比例对增加费用进行分摊。

2、考虑是否构成情势变更

最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”对于人材机价格等受市场价格波动影响的费用，如因疫情影响大幅上涨，严重超出承包人的预期，承包人可以考虑以情势变更为由，主张对合同价款进行变更。

目前，部分地方已针对本次疫情出台相关政策，为适用“情势变更”原则提供依据。例如：2月12日，浙江省住房和城乡建设厅发布《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》（浙建办[2020]10号），明确“因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更。”

此外，结合“非典”时期的案例，部分法院也认可此类疫情构成“情势变更”，例如：李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷二审（[2018]鲁06民终268号）一案中，山东省烟台市中级人民法院认为：“‘非典’疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费。”

结合上述案例，笔者认为，如果疫情确实导致建设成本大幅上涨，发包人不同意承包人的变更要求不符合“情势变更”的规定，亦对承包人不公平，还是建议发包人根据公平原则，合理地调整建设费用。

结论及建议：

对于因本次疫情导致的项目相关费用的增加，如发包人和承包人在建设工程施工合同中，有关于此类费用分摊的约定，则从其约定，如没有约定或约定不明，双方按照公平原则进行协商变更合同，也符合合同法中“情势变更”原则的要求。

另外，如果施工合同中未明确约定因疫情导致费用增加如何处理，笔者建议，双方当事人可以参考国家示范施工合同文本的约定，根据实际情况分担增加的费用，如因费用增加问题出现争议，笔者也建议相关裁判机构可以考虑以事实情况、双方当事人的约定为依据，适当参考相关国家示范施工合同范本的约定，公平处理此类案件。

三、缺陷责任期的维修义务是否可以免除？

问题的提出：

笔者的某客户系海南某项目的发包人，该项目的施工总承包单位系位于武汉市的企业。该项目施工总承包合同约定，该项目的质保金为结算款的5%，缺陷责任期为项目竣工验收合格之日起12个月内，缺陷责任期内出现质量问题的，施工总承包单位应于发包人发出维修通知后24小时内到场维修。该项目于2019年8月竣工验收合格。

2020年春节期间，该项目出现质量问题，发包人通知施工总承包单位前来维修，施工总承包单位称因过年及疫情原因无法派人完成维修义务。

鉴于此，该客户询问笔者，上述情况下，施工总承包单位在缺陷责任期内的维修义务是否可以免除？

具体分析：

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义（第三版）》对上述条款有如下释义：“不可抗力造成违约的，违约方没有过错，因此通常是免责的……不可抗力与情势变更、意外事件不同，不可抗力虽然也可以引起合同的变更或者解除，但不可抗力以免除当事人的责任为己任，对不可抗力造成不能履行合同的损害，原则上实行免责原则，而情势变更、意外事件是以危险公平分担为目的，二者的法律后果不同。”

根据上述规定和权威释义可知，不可抗力免除的是违约方的“责任”，而不是免除违约方的“义务”，这一点是一定要明晰的。因为本次疫情导致总承包单位在现阶段不能及时履行维修义务，免除的是其“不能及时履行维修义务”的违约责任，而不是免除其“进行维修”的义务。因此，对于总承包单位提出的因疫情不能及时履行维修义务的要求，可以不追究其违约责任，对于出现的质量问题，发包人可以要求总承包单位在疫情结束后予以维修，也可以自行委托第三方维修。

需要进一步阐述的是，本事宜中，发包人发现质量问题并通知总承包单位是在疫情爆发后，因而可以免除总承包单位不能及时履行维修义务的违约责任。但是如果在疫情爆发前，发包人就已经发现质量问题并通知总承包单位，总承包单位不能主张适用不可抗力进行免责，仍应对延迟修复承担违约责任。

结论及建议：

因“疫情”原因导致总承包单位不能及时维修的，可以免除其未能及时修复的违约责任，但并不免除其维修义务。

对此，笔者建议，发包人可以要求总承包单位在疫情结束后予以维修，也可以自行委托第三方维修并要求总承包单位承担相应的维修费用。

四、施工合同是否可以解除？

问题的提出：

笔者的某客户系某河北省施工企业，该客户于2019年10月通过投标中标湖北省某建设工程项目，因本次疫情爆发，该企业施工人员对于前往湖北省施工有较强抗拒心理。

鉴于此，该客户询问笔者，是否能以疫情爆发为由单方面解除上述项目的施工合同？

具体分析：

我们审阅了该客户签订的施工合同，该施工合同并未约定发生疫情或类似不可抗力时施工单位可以单方面解除合同，也就是说，该客户并没有因疫情爆发而享有“约定解除权”。

那么，该客户是否享有“法定解除权”呢？我们的分析意见如下：

《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。”

全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义（第三版）》对上述条款有如下释义：“不可抗力事件的发生，对履行合同的影响可能有大有小，有时只是暂时影响到合同的履行，可以通过延期履行实现合同的目的，对此不能行使法定解除权。只有不可抗力致使合同目的不能实现时，当事人才可以解除合同。”

根据上述规定及权威解释可知，并不是发生不可抗力，当事人就可以解除合同，必须是发生的不可抗力足以导致合同目的无法实现，当事人才可以行使法定解除权。

本事件中，该施工单位提出解除施工合同的原因，并非是该施工合同的目的不能实现，仅仅是因为相关工作人员对“疫情”的恐惧。该施工单位也承认，只要疫情结束或有关政府部门同意湖北省地区复工，其可以复工，虽然工期可能延长、施工费用可能增加，但该施工合同还是可以继续履行的。这种情况下，笔者认为，就目前状况而言，该施工合同的目的并不会因疫情出现而不能实现，该客户并不能以疫情爆发为由单方解除施工合同。

结论及建议：

综上分析，笔者认为，必须是不可抗力导致不能实现合同目的或者符合合同约定的解除条件，当事人才可以解除合同。

在目前的情形下，笔者建议，如果因本次疫情出现施工合同解除纠纷，裁判机构应充分审查主张解除合同的一方是否有证据证明其行使解除权符合施工合同的约定，或此次疫情已经导致施工合同的目的不能实现。

作者：王龙兴

北京市盈科律师事务所高级合伙人，海南国际仲裁院仲裁员。北京大学法学院硕士研究生，现任盈科全国政府与社会资本合作（PPP）法律研究中心主任，盈科全国房地产专业委员会主任（第一、二届），盈科北京管委会副主任，兼任国家财政部PPP专家库专家、北京市律师协会物权法专业委员会副主任、中国人民大学律师学院客座教授、海南师范大学法学院兼职教授。被世界著名法律评级机构钱伯斯评为 2015年、2016年亚太地区房地产及建设工程领域推荐律师，被Legal500评为2018年房地产及建设工程领域推荐律师。擅长房地产与建设工程、PPP（政府和社会资本合作）、基础设施、并购、企业及政府投融资等法律业务。 

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