编者按  

2021年9月17日，中国社会科学院国际法研究所与海南国际仲裁院共同主办第十一届社科仲裁圆桌会议暨“优化海南自由贸易港国际商事仲裁制度，建设海南成为面向东南亚辐射太平洋服务自贸港的国际仲裁中心”研讨会，最高法院、司法部，有关仲裁机构、科研机构、高校、央企、律所等单位领导、专家发表真知灼见，为海南加快形成国际仲裁中心提供了智力支持和理论支撑。

今天分享的是北京霖理律师事务所张玉林主任发言节选。

感谢社科院国际法研究所和海南国际仲裁院邀请我来参加这个会议。我想讲的一个题目是"中国要不要成为示范法国家"，同时对新近公布的《仲裁法修订（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）作一些简要分析。日前，已经有国际律师协会（IBA）的作者通过分析认为，我们国家已经非常接近联合国贸法会的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》），但还不是示范法国家。怎么成为“示范法国家”，如何扩大我们在国际仲裁中的朋友圈，这在仲裁领域是一个非常有意思的话题。

目前《仲裁法修订征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）中值得赞赏之处很多。譬如，《征求意见稿》第2条删除了“平等主体”几个字，可以包括投资者和东道国之间的争议，这是非常有远见的。另外，《仲裁法》原第16条中“选定的仲裁委员会”的规定被删除，变成更加宽泛的仲裁协议。其次，引入“仲裁地”概念的条款也非常好，可以将当事人约定的地方作为仲裁地。此外，《征求意见稿》确立了仲裁庭采取保全措施的权力，在涉外仲裁中引入临时仲裁（ad hoc arbitration）以及明确仲裁庭的自裁管辖权（competence-competence）。这些与国际通行做法一致的修订都是非常好的进步。

但是，从国际视角来看，还有待探讨几个问题。首先，要把中国定位在什么地方？中国是GDP排名第二大的国家，是联合国安理会五大常任理事国之一。中国签订了大约16个自由贸易协定。近日，中国政府代表正式提出加入《全面进步的太平洋伙伴关系协定》（CPTTP）的申请。同时，我们已经是《亚洲全面伙伴合作协定》（RCEP）的成员，在地区性经济伙伴合作中也非常活跃。从双边投资保护协定（BIT）来说，中国有120多个BIT协定，它们就像一把把伞给对外投资活动提供保护。

在这样一种情势下，是否可以考虑通过新《仲裁法》让中国成为一个“示范法国家”，特别是，香港和澳门特别行政区已经是示范法法域。作为示范法国家的两个最重要原则是：（1）当事人意思自治的最大化，（2）法院干预的最小化，以保障当事人的意思自治能够得到充分落实。如果在新《仲裁法》中可以规定“国际商事仲裁”这个章节，或者说直接引入示范法，那么我们在国际仲裁中的朋友圈就会更加广泛，增加对国际仲裁共同价值观的认同。

现在的状况（见图）：

  加入后的状况（见图）：

关于适用范围，《民法典》说中华人民共和国领域内的活动适用《民法典》。借鉴此思路，中华人民共和国领域内的仲裁活动，适用本《仲裁法》，但是也有例外，中华人民共和国法律另有规定的，从其规定。如果海南可以地方的多元化立法来促进国际仲裁，这是很好的思路，而且国家层面也给予地方更多权利进行立法突破。未来是当事人选择适用法律的时代，也是年轻学生们的时代，在三十年以后，当他们成长起来的时候，如果有一部修改得当的《仲裁法》，那么他们可以在中东，北非，欧洲，美国的任何地方开展仲裁活动，同时受中国法律的保护。这样一种远景，大家如何看待？或者说，今后一带一路上的很多中国企业在进行商事活动的时候选择中国法，在中东的迪拜、阿联酋等地方适用中国法律进行仲裁活动，最后到裁决书的执行阶段也要看中国的法律。根据《联合国关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（《纽约公约》）里面，根据第5条第（1）（e）的规定，若一个裁决被当事人约定的法律撤销就可以不予执行。中国法院在这种情况下要考虑，相关裁决根据我们国家的公平原则是否能够被承认与执行，这也是一个很有意思的问题。各国适用法律规则都是相互的，如果说我们有扩容，让当事人选择法律，这对我们自己来说是一个好事情，也有利于我国法律在域外得到选择适用和承认执行。

关于《仲裁法》与《示范法》的关系，目前也有不同的看法。在不久前贸仲和全国律协组织的高峰论坛上，有IBA的代表说，从中国目前的草案情况来看，中国可以说是最接近，但还不能认为是“示范法国家”，但也有国内学者经过实质性分析认为，中国已经是“示范法国家”了。 这里是存在两种不同的分析方法：实质性(in substance)分析和形式性（by name）分析。

《示范法》是联合国的示范性法律文件，是国际公共产品，不存在知识产权侵权的问题。它是联合国贸法会多年以来统一国际私法的努力结果，是联合国推荐给各成员国可采纳的法律文件。我们应该重视国际私法统一法的实践和趋势，所以采用《示范法》作为我们国家法律的一部分是好事情，能够与全球100多个法域、85个国家有共同价值的平台，值得我们去努力了解和积极采纳，以扩大我们仲裁的朋友圈，当然这也需要中国仲裁圈的朋友们来共同呼吁。

相较于另起炉灶，我们可以集中考虑把“涉外仲裁的特别规定”改为“国际商事仲裁的特别规定”。其中有一条可以这样说：“国际商事纠纷的仲裁适用本章规定的《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（示范法1985年）。本章没有规定的，适用本法其他条款的规定。本章和其他章节有不同的地方适用本章，但须遵守本法总则的规定。” 这样，这一章节中没有规定的内容（比如仲裁机构的设立等）可以适用前面章节的规则。

其次，临时仲裁的问题。刚才说到，如果改为“国际商事仲裁的特别规定”，可以有一些条款，比如：《示范法》没有规定的，适用本法其他的有关规定。本法其他章节规定的仲裁机构的设立等，都可以适用，而《示范法》项下可以发生的临时仲裁，也可以适用。

此外，《示范法》里面有一条（见《示范法》第28条（3）款），必须要当事人双方同意，才可以采用“ex aequo et bono” (罗马法上的公平合理原则)来裁断。这一条在我们国家来说是不认可的，不管怎么样仲裁员有权适用公平合理的原则进行仲裁（见《征求意见稿》第7条）。鉴于此，如果有一条规则，即《示范法》与本法不一致的地方，适用《示范法》但须遵守本法总则的规则。通过这一条，也是可以在当事人没有约定时适用总则中的公平合理原则。

还有，法院干预最小化的问题。我国法院对《纽约公约》的执行非常好。这次《征求意见稿》在国内执行这一章第82条把不予执行的理由清单删除了，也就是说，人民法院经审查认定执行该裁决不违背社会公共利益的，应当裁定确认执行，否则裁定不予执行。就国际仲裁而言，基本上仲裁庭作出了裁决，法院是不审核裁决的实体（merits）的，法院认为没有必要重新审理（re-visit），其职责就是在保障程序公正的前提下执行仲裁裁决，这是《纽约公约》的一个理论基础。从《示范法》第36条和《纽约公约》第5条的规定来看，法律的推定是一个有效的仲裁裁决要得到执行，除非有证据证明出现这样一些情况，比如当事人没有行为能力，或者仲裁庭的组成不符合相关法律规定，或者根据仲裁地的法律或双方约定的法律裁决被撤销，等等。只要有清单中的一种情况出现，法院才可以不执行仲裁裁决。现在《征求意见稿》删除列举规定，使得对方当事人失去抗辩权，而法院的权力无形中变大，这是否可能导致法院介入实体（merits）问题的审查？这在逻辑上与《纽约公约》和《示范法》规则是有差异的。现在，我们在努力争取把北京、上海以及海南等地建设为国际仲裁中心，目前的修改是否会有利于这些政策目标的实现，值得思考。

最后，采用《示范法》1985年版还是2006年版的问题。与1985年版相比较，2006年版的《示范法》有一些可选择的仲裁协议，还有很多关于“临时措施”（保全措施）的规则。最高院和香港特区2019年作了《关于内地与香港特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》，香港得益于最高院的这个安排，仲裁庭作出了临时措施可以得到内地法院的支持，有利于香港全球范围地推广仲裁。如果直接采纳2006年版的《示范法》，就意味着韩国、日本等地仲裁庭作出的保全措施可以根据中国法律让法院来执行，而1985年版没有详细的临时措施规则。我想，如何采纳1985年版《示范法》已经是进步了，而且是谨慎的进步。

总之，采纳《示范法》对中国内地的仲裁会带来挑战，需要更多的担当。对于法院来说，挑战在于裁决的执行，需要法院最大化的支持。当事人则获得了更多的意思自治，但也要对选择在中国内地仲裁还是去国外仲裁有更加深入的分析与比较。对仲裁行业而言，所有仲裁机构都会存在着被选择的问题。如果我们的立法更具有国际性，那么对于仲裁的“国际化”无疑是很大的助力。如果《仲裁法》可以具有《示范法》中的“国际性”，地方法规也可以有更大的选择。我想，海南还可以考虑继续登高，在地方考虑更详细、全面的示范法规则。

谢谢各位！

相关链接：

黄志瑾（国际商会仲裁与替代性争议解决北亚地区主任、国际商会上海代表处首席代表）—— 第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

王瑞森（珠海国际仲裁院院长）——第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

马屹（上海市国际贸易促进委员会副会长，上海国际仲裁中心副主任、秘书长）——第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

林志炜（北京仲裁委员会秘书长）—— 第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

许峰（贝克麦坚时高级合伙人）——第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

王琦（海南国际仲裁院理事、海南大学法学院院长）——第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

张月姣（ICSID仲裁员、WTO上诉机构前主席、海南国际仲裁院理事）——第十一届社科仲裁圆桌会议发言节选

第十一届社科仲裁圆桌会议暨“优化海南自贸港国际商事仲裁制度 建设国际仲裁中心”研讨会在京成功举办