经检索并分析涉“非典”疫情相关司法案例，判定合同履行是否适用本次疫情不可抗力，需要综合审查本次疫情不可抗力事件与合同履行不能的时间节点和两者之间的因果关系，以及主张不可抗力的合同义务人一方是否存在过错。

（一）时间节点  

根据《合同法》第117条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”之规定，本次疫情造成的影响必须在合同成立以后，且在合同约定履行完毕时间以前，即合同的履行期间内。本人认为以政府实施疫情防控开始对合同履行造成实质性影响为标准，将政府等有权机关发布疫情防控公告之日起作为基准日较为合理。其中，国（境）内经济合同可以合同履约地省级政府发布疫情防控公告为基准日；而涉外经济合同可以2020年1月31日WHO将本次疫情定为“国际公共卫生紧急事件”为基准日。以上述基准日为时间节点，若合同义务人在此之前已延迟履行合同，则不能主张不可抗力。例如，某家生产领域企业在发生疫情前，有充足的时间和条件准备生产原材料，却迟迟未与上游企业签订原材料订单或者不按时付款，导致发生疫情之后原材料无法运往该企业，该企业也因此无法按时向下游企业交付产品，进而造成合同的履行不能，则该企业不能主张本次疫情属于不可抗力而免除责任。

（二）因果关系  

市场经济是建立在市场主体契约自由与契约严守基础上的，而不可抗力是存在于契约严守基础上的一种例外。因此，存在不可抗力事由并不等于必然免责或必然有权解约。根据《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”之规定及其立法精神，合同义务人一方不能如期履行合同，可否主张本次疫情属于不可抗力要求免责不能一概而论，需要确定合同未能如期履行与本次疫情造成的影响之间必须存在法律上的因果关系，且该因果关系应当具有最近性和唯一性。例如，企业因本次疫情导致无法及时开工，或无法托运，或无法获取上游企业的原材料等，因而无法按合同约定交付产品或智力成果，则其可以主张不可抗力免责。但是如果在合同履行中虽遇本次疫情，但疫情并不能导致该合同义务人无法如期履行，或者存在阻断不可抗力与义务不履行之间因果关系的事由，就不能适用不可抗力。

（三）合同义务人是否存在过错  

虽遇本次疫情，但导致合同无法正常履行是由于合同义务人自身的过错，如产品质量问题、合同义务人消极怠工等，则合同义务人应当承担相应的法律责任，不能适用不可抗力。合同因本次疫情不能履行所导致的违约责任或损害后果，可能全部免除，可能部分免除。在认定本次疫情作为不可抗力对于合同不能履行之原因力的基础上，后续应当解决的问题是除了不可抗力，是否还因企业的过错导致损害结果的扩大。例如，某建筑施工企业与建筑设备供应商签署了某某项目建筑设备采购及安装合同，在拟投入生产之前发生了本次疫情，某某项目按照国家和省政策要求停工。此时，该建筑施工企业有通知义务（下文作专门论述）将项目停工原因和停工情况及后续安排在合理期限内通知其建筑设备供应商，并提出磋商方案商议建筑设备生产及安装延后，该通知可以减少建筑设备供应商的损失扩大，则该建筑施工企业依法有权主张不可抗力全部免责。反之，如果该建筑施工企业未能及时履行通知义务，导致建筑设备供应商将采购的设备生产好了并运到项目现场后才得知项目停工的情况，则不能全部免除该建筑施工企业责任，建筑设备供应商的赶工费、返运费及保管费均应由前者承担。

（一）通知义务  

一是通知的时效要求：明确不可抗力基准日并及时发出。疫情发生后，主张不可抗力的合同义务人应当及时通知相对方，以避免给对方造成实际损失或者损失的扩大。关于是否“及时”，一般考量不可抗力通知发出的时间是否合理，即“不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内”。这就引申出需要明确的两个问题，一是产生通知义务的时间节点，本人认为以前文提出的本次疫情的基准日为时间节点较为妥当。二是产生通知义务后发出通知的合理期限，以涉外经济合同为例，国际上一般约定不可抗力情形发生后48小时之内履行通知义务，最晚不超过72小时；国（境）内经济合同可以此为参考。

二是通知的形式要件：采取“到达主义”。根据当前的司法证据要求，通知应当是书面通知，包括信函、电报、电传等，近年来手机短信、微信也被法院认定为是“书面”的。要注意的是，通知应当以“送达”为原则，要求通知送达到对方的法定代表人、负责人或者合同约定的有权作为信息传递的自然人才算完成。当合同相对方为不特定对象时，如互联网服务协议，应当通过官方网站、群发消息等多次发布。

三是关于不履行通知义务的法律后果。如果主张不可抗力的合同一方当事人没有适当地履行通知义务，将不能援引不可抗力作为法定免责事由，并应当承担“对由于另一方未收到通知的而造成的损害”赔偿责任，根据司法实践，此处应赔偿的损失一般限于另一方因未收到通知而造成的额外损失。

（二）证明义务  

不可抗力需要提供事实性证明，以证明无法或者延迟履约的事实存在。本次疫情中，新华社在其官方社交媒体账号所推送的《全国人大常委会法工委：因疫情防控不能履行合同属不可抗力》，对国（境）内的交易双方而言属于公知的事实，因此只要提供官方公告、说明、通知等即可，这在2003年“非典”疫情后相关司法案例中已予以印证。例如，某建设工程项目因本次疫情及政府应急措施导致延期开工，根据住建部2017颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）17.1条，本次疫情显然属于不能预见、不能避免及克服的不可抗力。即使合同双方没有采取该示范文本，也可以根据《民法总则》及《合同法》关于不可抗力的规定与发包人沟通，要求根据实际情况顺延工期，并免除其工期延误的违约责任。除工期责任外，本次疫情还可能给承包人造成财产损失及费用增加，原则上按照“各自损失各自承担”的原则处理。

涉外经济合同方面，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》中“中国国际贸易促进委员会的职责包括出具不可抗力证明”之规定，国（境）内企业向国（境）外合同相对方发出通知主张不可抗力的，需要向中国国际贸易促进委员会及其分支机构申请出具“不可抗力证明”。但在现实中，国际社会一般仅将该“不可抗力证明”视为一种事实性证明，即只承认在本地区发生了一种客观事实的存在，并不必然认定属于“不可抗力”，也不推断企业是否能够履行合约。日前，荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司发表声明，拒绝接受中国一家液化天然气买家所发出的不可抗力通知。这是本次疫情爆发以来，首次有国际能源供应商公开反对国（境）内买家试图退出合约。对于此情况，需要国（境）企业依据中国国际贸易促进委员会及其分支机构出具的“不可抗力证明”所记载的客观事实，在合理的期限内提供证据证明自己难以履行或者难以按期履行合约，并做好下一步的诉讼或者仲裁准备，以求免除违约责任或者要求变更、解除合同。

（三）磋商义务  

基于《合同法》要求的诚信原则和附随义务，合同义务人在向相对方发出主张不可抗力通知的同时，有义务说明疫情的发生以及对合同履行的初步影响，并结合合同本身的性质（包括标的物性质、合同履行的可替代性等）作出合同延迟履行、合同中止或者解除的磋商建议。基于《合同法》的公平原则，该磋商建议不宜要求与最终的事实完全相符一致，只要主张不可抗力的合同义务人基于政府等有权机关发布的疫情防控公告等社会公示性信息对不可抗力事件的存续时限做出合理的预判即可，且该磋商建议应当允许变动。

以本次疫情为例，第一次通知可能只是告知合同履行延误，提出变更合同履行的磋商性意见；当疫情全国蔓延，合同短期内无法履行时甚至无法履行或者过分延迟会导致丧失履行的价值时，可以提出中止合同或者依据《合同法》第94条提出单方面解除合同。对于收到通知的合同相对方，则应本着诚实信用原则，及时予以回复，回应通知方的磋商建议或中止、解除的要求。

受本次疫情影响较大的企业，首先应当尽快收集证据以证明不能履行合同或者不能按期履行合同是因为疫情导致，比如国家及地方的政策、通知或者紧急措施，涉外经济合同还需要及时向各地贸促会申请不可抗力事实性证明。

其次，根据疫情导致合同履行不能的程度及其后果，估算并列出损失清单及明细。

最后，按照合同约定的方式（书面或电话等）通知合同相对方，如实告知其所面临的不可抗力及履行困难，并商请提出磋商方案，以最大化减少双方的损失。