【疫情影响之法律研究专栏】（二）

冷静理智、谨慎行权、专业操作

——重大疫情对商事仲裁案件审理工作的影响及应对措施

张  峥   刘  鹏

前      言

海南国际仲裁院作为海南省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，针对疫情影响合同履行等法律问题迅速组织开展专题调研。2月11日，我院向海内外全体仲裁员发出调研通知，号召广大仲裁员勇于担当，积极开展调研活动。许多仲裁员克服困难，立足本行业、领域实际，认真开展调查研究，所提交的调研成果对引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，促进经济社会平稳有序健康发展，具有较强的参考价值。我院从中遴选部分优秀调研成果，自2月20日起陆续发布。在此基础上，我院将持续深入推进对疫情影响合同履行等相关法律问题的综合分析研究，以期为我国抗击疫情、快速恢复生产生活秩序、推动海南自贸港建设提供更加优质高效的法律服务。

摘      要

庚子新春，一场突如其来的新型冠状病毒疫情肆虐华夏。随着事态的进展，社会各界对于疫情的认知不断加深，防疫响应等级不断提高，整个社会生活的运行秩序都因此而受到了较大影响。对于我们这些从事争议解决法律服务的律师而言，最直接的影响之一就是各家仲裁机构、各级法院均已关闭现场接待当事人的办公场所，绝大多数案件的开庭审理工作也已处于暂停延期的状态。疫情终将结束，人们的工作生活也会慢慢恢复常态。但我们应该进一步反思：此类重大疫情或者其他突发公共事件一旦发生，会给商事仲裁的参与者（包括机构和当事人）带来哪些影响？全体参与者共同遵守的仲裁规则能否有足够的弹性来应对此类事件的冲击？我们又应如何充分运用仲裁规则有效推进商事仲裁案件审理工作、切实维护当事人合法权益？不妨利用这一“官方暂停”的时间，予以研讨。

一、立案环节

除国家法定假期以外，各家仲裁委员会作为常设仲裁机构，其受理仲裁申请、依据法律规定及仲裁规则解决当事人之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷的职能不会“暂停”。以海南国际仲裁院（海南仲裁委员会）于2020年2月2日发布的《新冠病毒疫情防控期间相关工作补充公告》为例，其中载明“2020年2月9日24时前，本院暂不在办公区域对外接待当事人、代理人、仲裁员及其他仲裁参与人，有关仲裁业务可通过电话、微信、电子邮箱等通讯网络方式随时联系本院工作人员及时办理。”由此可知，仲裁机构作为面向公众提供服务的单位，根据防疫需要和政府部门要求而暂停办公现场的对外接待，但这并不妨碍当事人通过其他方式进行仲裁案件的咨询、立案、缴费等活动。当事人可以充分利用仲裁机构提供的电话咨询、邮寄立案、网上立案等便捷服务措施，保障自己的权利不受影响。

此处需要进一步分析的是当事人如何避免诉讼时效期间届满而丧失胜诉权的问题。疫情爆发以来，法律界已有众多专家、同仁撰文讨论“不可抗力”，全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人在就疫情防控中社会普遍关心的法律问题接受采访时也明确指出，因疫情防控而导致合同不能履行的，属于《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定的不可抗力，即不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。貌似“不可抗力”一词能够作用于所有法律适用的场景，帮助当事人解决所有法律层面上的困难。实际上却并非如此。就诉讼时效的问题而言，如果当事人因为考虑到疫情因素而怠于启动仲裁立案程序或者采取其他方式主张权利，“不可抗力情形”并不必然成为有效的“护身符”。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条之规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力不能行使请求权的，诉讼时效中止。由此可知，法律规定的本意是只有因为不可抗力而导致当事人不能行使请求权时才会发生诉讼时效中止的结果。在一个仲裁案件中，当被申请人提出诉讼时效期间届满之抗辩时，申请人不仅需要就不可抗力的发生承担举证责任，还需要就不可抗力与当事人不能行使请求权之间的因果关系承担举证责任。假如申请人并未因疫情而丧失行动能力或者人身自由，而且仲裁协议所约定的仲裁机构仍然能够提供受理仲裁申请的服务，那么申请人怠于立案的不利后果应由其自行承担。所以笔者在此提醒有可能成为商事仲裁案件申请人的机构或公民个人：当前爆发的疫情可以认定为不可抗力情形，但发生不可抗力情形并不必然导致个案中诉讼时效中止，当事人切勿怠于行使权利而导致自身权益受损。更进一步分析，当事人行使请求权的方式并不仅限于提出仲裁申请，只要能够通过电话、短信、微信、邮件、快递、公告等任何方式向相对方主张权利并有效保存证据，就可以很大程度上避免因诉讼时效期间届满而丧失胜诉权的风险。

二、答辩、组庭、举证等环节

以《海南仲裁委员会仲裁规则》为例（简称海仲仲裁规则，为便于研讨，以下均引用此规则作为依据。如需了解其他仲裁机构的规则，可另行查阅，本文不赘述），第十条第（三）款规定“仲裁程序自本委书面通知受理仲裁申请之日开始。”所以当仲裁机构书面通知受理了申请人提交的仲裁申请之日起，所有的案件程序安排均应以仲裁规则的规定为依据。对于一个商事仲裁案件的当事人而言，要避免因为疫情防控而导致自身在案件当中的程序性权利受到侵害，首先应当仔细研究案件适用的仲裁规则，依据规则要求计算相关期限、及时行使相关权利。以下详细归纳总结仲裁案件当事人需要注意的程序性权利：

（一）答辩

根据海仲仲裁规则第十二条第（一）款规定，被申请人应当自收到答辩通知之日起15日内提交答辩书以及其他资料。至于如何判断“收到答辩通知”的日期，则以海仲仲裁规则第七十条关于送达的规定为准。

在上述规则的前提下，如果因为疫情导致被申请人无法顺利收到答辩通知或者无法及时提交答辩意见和其他资料，那么被申请人可以引用海仲仲裁规则第六十九条第（四）款之规定：“当事人因不可抗力或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后10日内，可申请顺延；是否准许，由本委或仲裁庭决定。”至于提交该等顺延申请时应当如何举证证明因不可抗力而耽误期限，以及如何举证证明障碍消除的具体时间，仲裁规则没有进一步规定。事实上我国现行法律除了对于不可抗力的定义以外也没有关于认定不可抗力情形的进一步规定。实践操作中中国国际贸易促进委员会及其分会依据《中国国际贸易促进委员会章程》第七条第（六）款之规定可以出具《不可抗力事实性证明书》，但该证明书通常用于国际贸易领域，在国内商事仲裁案件的审理过程中并不必然以此作为举证证明不可抗力发生的依据。笔者认为，个案中仲裁委员会或者仲裁庭在决定是否认定发生不可抗力之相关事实证据材料时，可采信的证据形态不一而足（实际情况中如各级政府部门的通知、公告、命令甚至是电话录音、电话记录文字稿等等），应当结合案情具体问题具体分析。

（二）提出反请求

根据海仲仲裁规则第十三条第（一）款规定，被申请人如有反请求，应当自收到答辩通知之日起15日内以书面形式提交。逾期提交的，仲裁庭组成前由本委决定是否接受；仲裁庭组成后由仲裁庭决定是否接受。

关于提出反请求的期限，同样适用海仲仲裁规则第六十九条第（四）款关于期限顺延的规定，参见前文分析，不再重述。另外需要说明的是，无论哪家仲裁机构制定的仲裁规则，都会明确规定一个提交仲裁反请求的期限，但同时也都会保留一个敞口权力，即赋权仲裁庭在案件审理过程中决定是否接受被申请人不时提出的仲裁反请求。基于商事仲裁“法律服务”的性质、“定纷止争”的功能及其所追求的“案结事了”的目标，只要不是当事人过分迟延提出、严重影响案件审理的正常进行，对于当事人提出、变更或增加仲裁请求以及反请求的主张，仲裁庭通常会予以接受，以充分尊重当事人的合法权益，体现仲裁解决纠纷“灵活、高效”之优势。

（三）选定仲裁员

根据海仲仲裁规则第二十条之规定，双方当事人应当自收到仲裁通知之日起15日内分别选定或委托主任指定一名仲裁员，并共同选定或共同委托主任指定首席仲裁员；仲裁员拒绝接受当事人的选定或因疾病以及其他可能影响正常履行仲裁员职责的原因不能参加案件审理的，当事人应当自收到重新选定仲裁员通知之日起5日内重新选定仲裁员。

选定仲裁员是商事仲裁案件当事人所享有的非常重要的权利之一。与答辩、提交请求与反请求、举证等环节不同，选定仲裁员的行权期限是较为刚性的，逾期未行使权利就会依据仲裁规则规定改为仲裁机构代为指定。所以一旦疫情导致当事人选定仲裁员的权利行使受到影响，那么有必要充分运用海仲仲裁规则第六十九条第（四）款关于期限顺延的规定，维护自身权益。另一方面疫情爆发还有可能引发选定的仲裁员无法参加案件审理的情形，而此时重新选定仲裁员的期限要短于第一次选定仲裁员的期限，当事人有必要加以注意，切勿错过。

（四）提出回避申请

根据海仲仲裁规则第二十二条、第二十三条之规定，当事人应当自收到仲裁员书面披露之日起5日内就是否申请回避提出书面意见；仲裁案件审理过程中发生仲裁员应当回避之情形的，对仲裁员的回避申请应当在首次开庭前提出，最晚可以在最后一次开庭终结前提出；不再开庭或书面审理的案件，应当在获知回避事由后10日内提出。

对于疫情爆发时处于审理过程中的案件来说，有可能发生因为疫情而导致当事人无法及时行使上述权利的情形，那么同样也需要适用海仲仲裁规则第六十九条第（四）款关于期限顺延的规定来处理。

（五）证据提交

商事仲裁案件的审理并没有统一的举证期限，决定接受证据的期限的权力由仲裁庭根据案件审理的具体情况来行使。根据海仲仲裁规则第三十四条第（二）款之规定，仲裁庭有权要求当事人在一定期限内提交证据材料。当事人应当在要求的期限内提交。逾期提交的，仲裁庭有权决定是否接受。基于这一规则，当事人在行使举证权利的问题上要敢于、善于与仲裁庭沟通，如果因为疫情而影响自身收集、提交证据的工作进程，那么完全可以主动向仲裁庭提交延期举证的申请，从而充分维护自身权益。

三、开庭审理环节

开庭审理是商事仲裁案件审理过程中最为关键的环节，也是当事人对维护自身权利最为重视的环节。仲裁机构根据防疫需要和政府部门要求而暂停办公现场的对外接待，意味着仲裁机构难以按照通常方式在机构所在地完成开庭审理工作，但并不意味着当事人在此期间丧失了要求开庭审理案件的权利。事实上依据仲裁规则，当事人有多种方式解决这一问题：

（一）请求延期开庭

根据海仲仲裁规则第三十一条之规定，当事人有正当理由请求延期开庭的，应当在开庭3日前提出；是否延期，由仲裁庭决定。再次开庭以及延期后开庭日期的通知，不受5日期限限制。

（二）约定变更开庭地点

根据海仲仲裁规则第二十九条第（二）款之规定，当事人可以约定在仲裁机构所在地以外的其他地点开庭，但应当承担由此发生的费用。这一条款充分体现了商事仲裁作为一种法律服务的本质特征，也是仲裁解决商事纠纷的优势所在。通常情况下，当事人面临严重疫情会请求延期开庭，但如果双方当事人达成一致且愿意自担费用，那么仲裁机构完全可以在双方当事人约定的、足够避免疫情影响的安全地点进行开庭。

（三）改为书面审理案件

根据海仲仲裁规则第二十六条第（二）款之规定，当事人约定不开庭的，或仲裁庭认为不必要开庭审理并征得双方当事人同意的，可根据当事人提交的证据材料和书面文件进行书面审理。上述规则更是体现了仲裁“尊重当事人意思自治”的优势。如果双方当事人均同意放弃开庭审理案件的权利，那么仲裁机构应当尊重当事人的选择，以书面方式审理案件，也就解决了因为现场开庭而引发病毒传播的风险。

（四）利用科技手段灵活审理案件

海仲仲裁规则第二十六条第（三）、（四）款赋予仲裁庭一定的程序权利，在确保公平公正的前提下可以采取灵活的案件审理方式，即：“除非当事人另有约定，仲裁庭可以视频等其认为适当的方式审理案件，可就仲裁案件的程序安排作出决定。无论采取何种审理方式，仲裁庭均应当公平、公正地对待双方当事人，给予双方当事人陈述和辩论的合理机会。仲裁庭可在其认为适当的地点以视频、书信、数据电文等其认为适当的方式进行评议。”随着互联网技术、5G宽带技术以及VR系统等现代化科技手段的进步，远程视频开庭将会越来越多地应用于争议解决领域。据媒体报道，此次疫情爆发之后，各地法院都开始运用互联网开庭的手段来解决案件审理问题，商事仲裁在这一方面也应当有更为领先的拓展与尝试，也利于更好地应对将来可能产生的重大突发公共事件。

（五）仲裁程序中止

根据海仲仲裁规则第三十三条第（一）、（二）款之规定，案件审理过程中双方当事人共同申请或出现特殊事由需要中止审理的，可中止仲裁程序。中止仲裁程序的决定，仲裁庭组成前由仲裁委员会作出，仲裁庭组成后由仲裁庭作出。如果疫情持续时间过长、对案件审理的影响较严重，那么当事人可以共同申请中止审理，仲裁庭也有权自行决定中止仲裁程序，待中止仲裁程序的原因消失后再恢复进行。

四、裁决作出环节

首先，就裁决作出的程序而言，目前疫情可能影响案件的审理进程从而导致仲裁庭无法在审限内作出最终裁决。根据海仲仲裁规则第四十五条、第五十八条之规定，适用普通程序的案件应当自组庭之日起四个月内作出裁决，有特殊事由需要延长的，由首席仲裁员提请秘书长批准；适用简易程序的案件应当自组庭之日起60日内作出裁决，有特殊事由需要延长的，由仲裁庭提请秘书长批准。根据上述规则，一旦因为疫情导致无法及时作出裁决的，首席仲裁员/仲裁庭应当及时启动提请秘书长批准的程序，确保审限能够及时延长。延长审限的通知也应当及时送达当事人，确保案件审理的程序不出现瑕疵，避免将来因为审理程序原因遭到撤裁的风险。

其次，就裁决作出的实体内容而言，目前讨论最多的就是“不可抗力”和“情势变更”对仲裁裁决的影响。笔者认为，此次疫情爆发以及政府采取的防控措施只能构成案件裁处的宏观背景，个案当中能否认定构成“不可抗力”或者“情势变更”，以及在认定构成“不可抗力”或者“情势变更”的前提下如何处理仲裁请求与反请求，均无统一的法律规定或者裁判规则，不宜一刀切，只能由仲裁庭综合考虑全案情形，具体问题具体分析。正如美国联邦最高法院大法官霍姆斯在其所著《普通法》一书中提出的著名论断：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。以下仅就裁决有可能涉及到的几个方面以及值得思考的重点问题予以列举：

（一）对于违约责任之仲裁请求的处理

当发生合同一方当事人因为疫情而无法履行合同义务、另一方当事人请求违约方承担违约责任之情形时，有以下几个问题需要注意：

第一，即使认定本次疫情属于不可抗力情形，那么违约方仍需提交足够的证据证明疫情对其履行合同义务构成了哪些具体影响，该等影响是否属于“不能预见、不能避免并不能克服”的不可抗力情形？

第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”由此可知，即使合同履行过程中构成了不可抗力情形，那么也并不必然免除违约方的全部责任，而是需要由仲裁庭根据案件具体情形决定责任免除的范围和比例。同时还要查明不可抗力情形发生的时间与当事人迟延履行的先后顺序，迟延履行合同义务在先的，违约方仍然应当承担违约责任；如果违约嗣后发生的不可抗力因素导致损失扩大的，是否需要考虑损失扩大的部分占案件全部损失的比例，进而酌情减免违约方应承担的部分违约责任，这一问题同样值得注意。

第三，《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”基于这一规定可能引发的问题是，如果因不可抗力情形发生而违约的一方当事人怠于通知守约方，也没有能够在合理期限内提供证明的，是否必然导致案件裁决时可以不再适用不可抗力条款、径行追究违约方的责任？

（二）对于继续履行之仲裁请求的处理

当发生合同一方当事人因为疫情而无法履行合同义务、另一方当事人在不可抗力情形消除之后要求继续履行合同之情形时，有以下几个问题需要注意：

第一，有的商务合同中会包含不可抗力条款，如果合同条款明确约定了当不可抗力发生导致合同无法履行时本合同自动终止，那么也就意味着只要合同一方当事人能够举证证明疫情的发生导致该合同构成不可抗力情形发生、无法继续履行，就触发了自动终止条款，合同不再有效。这种情况下另一方当事人请求继续履行合同义务的应予以驳回。

第二，如果合同中没有关于不可抗力导致合同终止的明确约定，那么在不可抗力情形消除之后守约方要求裁决继续履行的，应当本着合同严守之原则，支持当事人的仲裁请求。

第三，处理关于继续履行的仲裁请求时，还有可能遇到适用“情势变更”原则的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条对“情势变更”原则作出了规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”由此引发的问题是，即使疫情带来的不可抗力的情形消除了，如果继续履行合同确实会导致明显不公平的，仲裁庭是否也可以参照上述司法解释的思路裁决变更合同的履行内容？

（三）对于解约及赔偿损失之仲裁请求的处理

此次疫情爆发给社会经济及各行各业带来的冲击和负面影响是显而易见的，尘埃落定之后可能产生最多的纠纷就是解约、索赔之诉。如前所述，如果合同中有约定因不可抗力而导致合同终止的，或者符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定以“因不可抗力致使不能实现合同目的”为由解除合同的，仲裁庭可以依合同约定或依法律规定裁决合同解除，甚至还可以参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条适用“情势变更”原则裁决解约。但非常值得讨论的且具有明显不确定性的问题是合同解除之后的处理。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从原则上来说，如果因为不可抗力情形发生而导致合同解除的，不应将解约之责任加于任何一方当事人，而是应当退回到合同订立之前的状态，同时各自承担己方因此而面临的损失。这样的原则似乎最为公平，然而实际发生的鲜活案例却未必能够如此简单地一概而论。笔者结合疫情中关注到的社会新闻简要假设以下两则案例来说明：

其一，某消费者向度假酒店支付了定金，预定了春节期间的酒店客房。因为疫情爆发，消费者取消了行程并要求酒店退还已付订金。看似最为公平的处理结果是认定属于不可抗力导致合同目的无法实现，合同解除，消费者收回订金，各自承担己方损失。但可能产生的问题是：根据民航总局政策，消费者退回了全部机票款但未产生任何费用，而酒店则因为准备向消费者提供年夜饭服务而导致采购的食材过期，产生了损失。怎样处理才更合理？

其二，某食品生产商向某包装生产厂家订购了食品包装袋，用于销售春节礼盒。因为疫情爆发，包装生产厂家的生产线被政府征用紧急改装后用于生产防疫口罩。看似最为公平的处理结果是认定属于不可抗力，不再追究供货方的违约责任，合同解除。但可能产生的问题是：供货方因政府征用而获得了足额补偿，但采购方因为无法获得食品包装袋而导致影响了产品销售，产生了损失。怎样处理才更合理？

由此可知，法律规则的具体适用一定要充分与案件实际情况相结合，以达到平衡双方当事人利益的目的。对于商事仲裁案件的当事人及其代理人而言，则更要具备“说理意识”和“举证意识”，尽可能地把己方的主张及其合法性、合理性向仲裁庭讲清楚，同时要尽可能全面、细致地组织证据，通过客观、充分、合情合理的证据链条还原自己所讲述的“案件事实”，这样才能够尽可能地说服仲裁庭，最大限度地维护自己一方的合法权利。同样的案件，当事人及其代理人表现出来的不同的说理水平和证据准备的水平完全有可能导致截然不同的裁决结果。这种情形绝非裁决结果的不可预期，而确实是由扎实有效的证据链条支撑的，形成于仲裁庭组成人员内心确信的心证过程。简而言之，自认为有理且必胜的当事人千万不能躺在“不可抗力”的概念上睡大觉而不做任何应对准备。“工欲善其事，必先利其器”，有理！

作者：张  峥

北京大成律师事务所高级合伙人，管委会副主任。海南国际仲裁院仲裁员，中共北京市委法律专家库成员，北京市律师行业党委委员、北京市律师协会副会长，中国仲裁法学研究会副会长，中华全国律师协会仲裁与律师调解专业委员会副主任，北京市公益法律服务促进会监事长，中国政法大学仲裁研究院研究员，国内近三十家仲裁机构仲裁员，已经审理过近八百件商事仲裁案件，积累了丰富的仲裁实践经验，受邀为各地仲裁机构培训授课，并以兼职教授身份在中国人民大学、中国政法大学等高校讲授商事仲裁及影视合同纠纷争议解决等相关课程。

作者：刘  鹏

北京大成律师事务所合伙人

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