【疫情影响之法律研究专栏】（二十九） 

不可抗力（新冠疫情）条款的司法运用

欧秋钢

前   言

海南国际仲裁院作为海南省政府依法设立的全省唯一民商事仲裁机构，积极贯彻中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢复生产”的要求，针对疫情影响合同履行等法律问题迅速组织开展专题调研。2月11日，我院向海内外全体仲裁员发出调研通知，号召广大仲裁员勇于担当，积极开展调研活动。许多仲裁员克服困难，立足本行业、领域实际，认真开展调查研究，所提交的调研成果对引导各类市场主体加强风险防控，防范和有效化解纠纷，促进经济社会平稳有序健康发展，具有较强的参考价值。我院从中遴选部分优秀调研成果，自2月20日起陆续发布。在此基础上，我院将持续深入推进对疫情影响合同履行等相关法律问题的综合分析研究，以期为我国抗击疫情、快速恢复生产生活秩序、推动海南自贸港建设提供更加优质高效的法律服务。

不可抗力(force majeure),起源于罗马法，之后写进了法国《民法典》，现已为各国法律广泛采纳。不可抗力通常是指人类“不能预见、不可避免、无法克服”的客观事实。纵观各国法律，均包含类似不可抗力的合同一方或双方免除或减轻责任的制度安排。归纳之，不可抗力有三种表现形式：“自然灾害”，例如，地震、海啸、洪水、旱灾、飓风、台风、火山爆发、泥石流等。“政府行为”，是指政府法律的颁布与实施，检疫限制、司法扣押、征收征用、禁运、禁止进口、出口等行政命令、货币管制等。“社会异常事件”，例如罢工,战争，骚乱、瘟疫等。由于各国法律项下不可抗力制度大同小异，因此，国际货物买卖双方通常也会在贸易合同项下根据具体情况和需求，特别拟定不可抗力条款清单，这种清单，有的以可穷尽清单的方式，将不可抗力事件予以列明；有的则以不可穷尽清单的方式，将不可抗力条款予以列明。“包括但不限于”是后者常见的表述。因此，不可抗力法律制度在国际贸易中，对规范合同双方的行为、保证合同正确履行、保障双方当事人的合同法权益有着十分重要的意义。

除了国际贸易，我国国内的经济活动也受到不可抗力法律条款的规制。2020年1月以来，起源于湖北省武汉市的新型冠状病毒感染的肺炎疫情快速地由一个城市的局部发展到全市，并随着春节期间人口的大量流动向全国蔓延。城市封闭、自我隔离、交通管制、闭馆闭市、延迟开工……政府为保障人民生命安全不得已采取的防控措施，不可避免地对各行各业的经营及社会经济活动进行产生了极大的影响，也引发了许多合同履行问题。2020年1月31日,世界卫生组织(WHO)宣布新冠肺炎疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern）[1]。全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此原因不能履行合同的当事人来说，新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据我国《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外[2]。新冠病毒肺炎疫情的发生，对经济合同履行的影响是显而易见的，但这是否意味着疫情导致无法按约履行合同，当事人均可通过主张不可抗力以免除违约责任？又是否可以依据情势变更的规定，主张变更或解除合同？2020年2月11日,北京市西城区法院通过互联网法庭审理了一起以新冠病毒肺炎疫情不可抗力作为抗辩理由的租赁合同纠纷案[3],对于我们分析不可抗力（新冠肺炎疫情）条款在司法中的运用规则或许有所启示。

案情简介：

孙女士于2019年10月29日与北京一家商贸公司签订营业用房租赁合同，承租该公司位于北京市西城区大栅栏商业街附近的一处房屋用于超市经营，租赁期限为两年，每月租金9000元，每半年支付一次租金。双方约定，首期租金54000元须在合同签订后3日内支付。孙女士盘下该门店之后，因资金紧张，首期只向该公司支付了5个月房租，下欠9000元一直未付。双方因此发生纠纷，商贸公司将孙女士起诉至法院，要求孙女士支付拖欠房租9000元、承担数万元违约金并继续履行合同。

审理结果：

在线开庭审理中，原告为自己的诉讼请求做了详细陈述并充分举证：租赁合同、暂收款收据、营业房移交清单等等，静候法院的胜诉判决。被告孙女士答辩时称“我本打算在春节期间利用来京游客多，门店处于大栅栏商业街附近的时机好好经营挣点钱，没想到发生了新冠病毒肺炎疫情，因为隔离措施的实施，店里没有客人，经营困难”。孙女士认为此次疫情属于不可抗力，要求解除合同或者调低租金。在征得双方同意后，主审法官当庭展开调解工作。从案件基本事实和肺炎疫情防控角度为双方释法析理。对于被告而言，由于新冠病毒肺炎疫情的发展，各地采取严密防控措施，春节期间来京游客人数锐减，孙女士的经营当然会受到一定影响，有可能构成不可抗力，甚至可能导致合同无法继续履行。但此案争执的焦点是孙女士拖欠首期房租造成的违约。而孙女士应当正确履约的时间是在疫情发生之前，其应承担的违约责任并不应归咎于肺炎疫情。就原告公司来讲，虽然其坚持索要房屋租金并主张违约金都有合同依据，都应得到支持。但随着疫情的变化，北京市对肺炎疫情的防控逐步趋严，原告即便依约获得全部赔偿，但孙女士如果以疫情构成不可抗力为由另行起诉解除合同，原告的营业用房在短时间内也很难再行出租。当其终止一个交易之后，很难快速形成第二个交易，原告同样会面临不可预测的经济损失。入情入理的利弊分析，终于促使双方各退一步，孙女士承诺于一个月内支付所拖欠的房租9000元，公司一方放弃了追索违约金的要求，租赁合同继续履行。双方握手言和。

分析意见：

这是自新冠病毒肺炎疫情发生以来西城法院首次接到涉疫情不可抗力的抗辩案件。法官没有简单地援引不可抗力这一条款判决免除违约方支付违约金的义务，也没有直接依据双方签订的租赁合同判令违约方履行支付违约金的义务，而是充分预见到新冠病毒肺炎疫情的控制尚需时日，疫情过后全面复工、逐渐恢复生产、开展经营对整个社会经济复苏的意义，从鼓励交易的原则出发，采取调解的方法，一方面确认了不可抗力发生的时间节点，违约行为在前，疫情发生在后，故被告存在违约行为；审查了被告违约行为的发生与不可抗力之间是否具有因果关系，指出被告的违约行为给原告造成了实际损失。另一方面指出解除合同对原告可能造成的损失以及发展中的疫情对被告后续经营可能带来的影响，双方当事人听了心悦诚服。在权衡利弊之后，双方各让一步，原告收齐首期租金，放弃追究违约责任；被告按约补足租金，保证合同继续履行。庭审中的调解促成当事人既解决纠纷，还能继续履行合同，值得赞赏。

本案启示：

不可抗力条款在合同纠纷司法中的运用，重点要解决好下述问题——

关于能否援引不可抗力条款。

这主要是看合同（尤其是涉外商事合同）中是否包含不可抗力条款、不可抗力条款的内容是否明确写进不可抗力事件、不可抗力事件是否包括瘟疫等。或者即使没有写明瘟疫，但是否有提到相关的事件，例如疾病、检疫，并加上文字说明“与包括其他同类的事件”，这样，法官或仲裁员在解释这个不可抗力条款的文字与措辞时会包括瘟疫。就新冠肺炎疫情而言，在2020年1月31日,世界卫生组织(WHO)宣布新冠肺炎疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”；全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟的讲话公布后，新冠病毒肺炎疫情属于不可抗力已无争议。尽管如此，上述案件在调解中，法官还是审慎地使用了“可能构成不可抗力”，双方当事人对此均无异议。在处理涉外合同纠纷中，考虑到世贸规则、国际惯例、准据法确定等对合同签订、合同履行以及纠纷解决的影响，当事人之间的合同内容要求应该更完善，不可抗力条款才能被司法援引。在处理国内合同纠纷案件中，司法裁判对合同文本内容的要求并非那么严格，但对案件涉及的事件是否属于“不可抗力”则予以更多关注。

关于不可抗力举证问题。

要看现实生活中发生的事件是否属于不可抗力条款中所定义的事件，还要看不可抗力条款中有无明确约定由所在地商会出具不可抗力证明书。如果当事人之间的合同中有此条款，那么商会出具不可抗力证明书对于证明不可抗力事件就具有最终的效力，否则在面对新冠肺炎疫情这种公共事件时，其证明效力则不会高于任何一份新闻报道。日前，中国贸促会金华委员会向浙江某企业出具全国首份新冠病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明，以帮助企业在外贸合同履行中减轻疫情造成的违约责任，是一个很好的例证[4]。实务中，商会或有关机构出具证明书，对于证明曾经发生在本地的、持续时间比较短暂与没有引起广泛关注的事件，例如某地某日发生特大沙尘暴造成财产重大损失则是更有意义。上面列举的案例中，因为有了世卫组织的发言，也有了立法机关的发声，对于新冠肺炎疫情属于不可抗力事件而言，已是板上钉钉，对于国内的合同双方，其证明责任已大大减轻甚至可以免除。

关于合同履行受到的影响与不可抗力之间是否有直接的因果关系。这是需要合同当事人重点履行举证责任之处。我们通常要考虑三个问题:

一是不可抗力事件发生了多长的时间。

对于不可抗力的认定，时间节点和可预见性是两个关键。如果违约行为发生在前，不可抗力事件发生在后，例如本案，那么违约行为没有受到疫情影响；反之如果不可抗力事件发生在前，违约行为发生在后，就需要做进一步的判断。若疫情造成的影响是签订合同时应当可以预见的，则一方不得主张免除迟延履行的违约责任。

二是合同履行受到的影响与该事件之间是否具有直接的因果关系。

疫情与合同履行之间需存在直接的因果关系，且是对合同履行的全部活动造成影响。若疫情只是对部分经营活动造成影响，并未直接导致合同根本不能履行，则不能依据不可抗力解除合同。上述案件中，被告的违约行为与新冠病毒肺炎疫情之间在时间上没有直接联系，在逻辑顺序上并无因果关系，但合同的继续履行则可能与新冠病毒肺炎疫情之间产生因果关系。这也是本案得以调解的一个基础。

三是拟依赖不可抗力条款的履约方已经采取了合理的措施避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约。

判断疫情带来的影响是否不可避免、不可克服时，应当考虑合同履行过程中的客观因素。即使存在可能的应对和替代措施，例如本案被告能否改门店销售为网络销售，但也应考虑实际情况，不应对企业或者经营者个人过分苛求。

综上，新冠肺炎疫情作为不可抗力在司法中运用，要注意把握不可抗力发生的时间节点以及是否具有可预见性；要看合同履行受到的影响与该事件之间是否具有直接的因果关系；还要看拟依赖不可抗力条款的履约方是否已采取合理措施仍无法履约。才能正确地援引不可抗力条款妥善解决合同争议。

参考资料：

[1]https://mp.weixin.qq.com/ssrc=11&timestamp=1582252428&ver=2171&signature=lCfvcrqlsrpfCzdAU9VWk9bvW4Rg5ROV91qJVE7xu3AGLd7rte6TWzReTTKx6UrOUW75LySfHdBMbLOp2tpd6ocAAgzTgTgC*7pG-9-KaUbSOGN*yA6narV4FFr1maMy&new=1。

[2]文章来源：全国人大。发布时间：2020年2月11日 09:55:06。 见www.qhrd.gov.cn/htm... - 2020-2-12。

[3]https://mp.weixin.qq.com/s/p09ns6AMNzIv3qvSjQ8d8Q。

[4]https://www.sohu.com/a/370993912_578871。

作者：欧秋钢

高级法官(退休)，海南国际仲裁院仲裁员。兼任中国人民大学兼职教授，中国法学会、北京市经济法学会会员，中国保险法学研究会理事，北京市第四中级法院、西城区民政局专家顾问,“在行”平台法律专家。北京多元调解发展促进会、北京市西城区法院调解员。具有20多年法院审判经验，部分案件被电视、司法解释采纳。多篇案例入选《最高法院案例集》，多篇论文在全国法院系统获奖。具有13年化解商事纠纷工作经验，在全国首创保险纠纷行业调解机制与诉调对接机制，周强院长评价“诉调对接机制，为促进世界保险法治作出了贡献”。

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